(Autor de la Lección: Dr. Nodier Agudelo Betancur)
(Césare Beccaria)
- Con la obra de los delitos y de las penas de Césare Beccaria, se inicia el derecho penal moderno, con su idea rectora: la desacralización de las penas.
- El estado y la sociedad civil tienen su origen en un pacto donde los hombres renuncian a parte o a todos sus derechos, creando
un estado según sus necesidades.- El derecho penal es un orden de regulación distinto a la moral y a la religión.
- La libertad es el estado natural del hombre y si se limita será de forma estrictamente necesaria, y sólo por medio de la ley. De acá nace el principio de legalidad, ningún delito o pena sin ley previa.
Beccaria habla de la legitimidad del derecho penal en ese momento y plantea nuevos postulados vigentes aún hoy en día, los cuales se incluyeron en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano con la Revolución Francesa.
-Principio de legalidad: a la ley le es dable determinar lo que es prohibido y permitido.
-El juez no debe interpretar la ley: la ley debe ser clara, expresa, conocida y expedida para el rey común.
-Negación de la pena de muerte y de la tortura: la tortura es ineficaz,
-Publicidad de los procesos: para evitar abusos del secreto propio del proceso inquisitivo.
-Racionalización de las pruebas: no dejarlas a Dios, tener en cuenta la práctica y valoración con base en principios lógicos.
-Participación de los ciudadanos en la administración de justicia: El pueblo puede participar en las decisiones que le atañen.
-Presunción de inocencia y penas humanitarias: se relaciona con el principio de proporcionalidad para dar una pena según la gravedad del daño.
-Respecto a la proporcionalidad: Beccaria sostuvo que “debe haber una proporción entre los delitos y las penas… la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad”[2]
ESCUELA CLÁSICA (Escuela Toscana)
(Carmignani y Francesco Carrara)
Los siguientes son los postulados de la escuela clásica:
· Iusnaturalismo: dualismo normativo
El criterio de validez de la norma positiva se relaciona con la idea de justicia en el orden ideal. El derecho penal tiene su origen en la ley de la armonía social. Existe armonía en el mundo material y debe existir armonía en el mundo moral. La moral del hombre no puede verse nublada por sus pasiones. Los derechos naturales deben respetarse por una autoridad, la cual necesita un instrumento para tal efecto, el cual es el derecho penal.
· El delito como daño al derecho
La esencia de esta escuela radica en la lesión al bien jurídico (criterio de antijuricidad material) No basta con la intensión subjetiva, inclusive si fuese manifestada para hablar de responsabilidad.
· Responsabilidad penal con base en la libertad
La responsabilidad penal se funda en la libertad al individuo y su capacidad de decidir entre violar o no el derecho.
Para condenar a una persona se debían realizar tres juicios de imputación:
- Imputación física: juicio “tú lo hiciste”, hay una relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado.
- Imputación legal: juicio “tu obraste contra la ley”, el hecho es considerado delito por la ley.
- Imputación moral: juicio “tú lo hiciste voluntariamente”, se obra con voluntad inteligente y libre.
Ver gráfico (Este esquema no pertenece a libro Lecciones de derecho penal y fue hecho por el autor del blog. Hacer click para agrandar)
· Sujetos imputables e inimputables
- Imputables: los que tienen capacidad de comprender y/o determinarse al momento del hecho. El derecho penal se encarga de estos sujetos.
- Inimputables: Los que no tienen dicha capacidad. No son sujetos del derecho penal y son dejados a la autoridad administrativa.
· La pena como retribución y la tutela jurídica
Esta escuela considera la pena como un mal que se aplica a quien causó un mal. Pero para Carrara el fin de la pena era el restablecimiento del orden, o la tutela jurídica.
No se concibe la responsabilidad sin previa imputabilidad (los inimputables no son responsables)
· Proporcionalidad entre el daño, la responsabilidad y la pena
La pena no queda al arbitrio del aplicador de la ley penal, sino que a cada delito se le asigna una sanción, según la gravedad del ataque al bien jurídico tutelado y violado. Luego el operador judicial está encargado de tasar la pena, dentro de los límites señalados.
· Pasiones ciegas y pasiones razonadoras
Los clásicos hablaron de pasiones ciegas y razonadoras para conceder capacidad de disminución o de exclusión de responsabilidad penal a las primeras y no a las segundas, por estar en mayor o menor grado disminuida o excluida la libertad. Las pasiones ciegas “actúan con vehemencia sobre la voluntad, y supeditan los frenos de la razón, dejando al entendimiento en menor capacidad de reflexionar. Las pasiones razonadoras en cambio, aguzan los cálculos del raciocinio y dejan al hombre en la plenitud de su arbitrio”.[3]
ESCUELA POSITIVISTA
(Enrico Ferri)
A continuación se presentan los postulados de la escuela positivista: 
· Derecho como fenómeno natural
- Se rechaza la idea del derecho natural iusnaturalista profesada por los clásicos.
- El delito debe analizarse como fenómeno humano y social y no solamente como fenómeno jurídico.
- Se deben estudiar las causas del delito para controlarlo.
- Büchner dice que no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo moral.
· Responsabilidad social o legal como fundamento de la responsabilidad penal
- Se rechazó el postulado de la escuela clásica la cual asentó la responsabilidad penal en la libertad, donde no eran responsables frente al derecho penal los inimputables.
- Lombrosso: dijo “el hombre nace delincuente como el hombre nace rapaz”
- Garófalo: el hombre llega al delito “por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables”
- Se sanciona al hombre no porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de él.
- Todos los sujetos que dañen (imputables o inimputables), son penalmente responsables y quedan cobijados por el derecho penal.
- De acuerdo con Enrico Ferri, el hombre vive en sociedad y esta le garantiza el desarrollo de su personalidad física, intelectual y moral. Así mismo, la sociedad impone las restricciones y sanciones para asegurar el mínimo de disciplina social.
· Peligrosidad como medida de responsabilidad
- Según Garófalo la peligrosidad en el sentido de la temibilidad es la “perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del delincuente”[4]
- Garófalo establece que “la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente.”[5]
- De acuerdo con Enrico Ferri, la pena como última ratio de defensa represiva debe adaptarse a la personalidad peligrosa del delincuente con la segregación por tiempo indeterminado.[6]
· La sanción como tratamiento, medidas de seguridad e indeterminación
- La sanción no debe tener una finalidad retributiva, sino ver hacia al futuro con una finalidad preventiva.
- Se critica el aislamiento celular continuo[7] y a la cárcel, ya que en opinión de Lombrosso, “la cárcel es el principal centro de corrupción e incorregibilidad.”[8] Sin embargo, se acepta solo de manera eventual.
- Se habló de la inocuización y de la pena de muerte en casos extremos de peligrosidad.
- Lombrosso habla de la integración del delincuente en la sociedad (simbiosis), aprovechando sus características delictivas para ciertos trabajos, la guerra o la cirugía (homicidas), policía y periodismo (encubridores y estafadores) y la colonización de tierras e insalubres (vagabundos)[9] Estos tratamientos se hicieron a través de medidas de seguridad.
- Las medidas de seguridad fueron postdelictuales y predelictuales, las primeras con motivo del delito y las segundas sin delito alguno, sino por la conducta de vida, como por ejemplo la prostitución, la vagancia o la mendicidad.
- Ferri decía que estas medidas de seguridad serían indeterminadas, hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre y honesta”[10]
· Sanción adaptada al delincuente y no al delito
- El tratamiento debe adaptarse a la capacidad de dañar y no al delito como tal.
- Se clasificaron los delincuentes en natos, habituales, ocasionales, locos y pasionales, para inferir el tipo de tratamiento indeterminado, hasta que el delincuente dejase de ser peligroso para la sociedad.
· Delito imposible y reincidencia
- Delito imposible: cuando no hay ofensa por falta de objeto material, o por que los medios no son idóneos, ej. Cuando se dispara sobre un muerto, o se dispara con un arma sin balas.
- En el delito imposible lo que a la escuela positivista le importa es la peligrosidad del sujeto, más allá del daño que hubiese podido causar. Conforme con la peligrosidad, se tiene la responsabilidad del sujeto.
- Se debe agravar la sanción a quien reincide en el delito, pues refleja rebeldía y poca enmienda. Esto es a los delincuentes profesionales y por tendencia.
· Perdón judicial como subrogado penal en caso de delitos pasionales
- Los positivistas hablaron de pasiones nobles o sociales y pasiones innobles o antisociales. El amor se consideraba pasión social y quien cometía un delito por este motivo era considerado de menor peligrosidad y se concedía el perdón judicial. De acuerdo con Ferri, el amor, la pasión y los ideales políticos son pasiones que ayudan a la vida social, su progresión y elevación.
- También se otorgó el perdón judicial al homicidio por piedad.
· No distinción entre imputables e inimputables
- Todos los sujetos son responsables independientemente de su condición.
- Ferri decía que la escuela positiva proveía una defensa social más eficaz, porque no consideraba los delincuentes en imputables e inimputables, sino en seres más o menos peligrosos, todos responsables frente a la sociedad y la ley. A todos los sujetos se les imputa el hecho y la consecuencia jurídica del hecho, la cual será un tratamiento adecuado a la personalidad de cada quien.
· Penas y medidas de seguridad y su carácter jurisdiccional
- No hay diferencias cualitativas entre penas y medidas de seguridad. Lo que hoy es prisión no es distinto a la multa o indemnización, como formas de tratamiento intercambiable. Lo anterior desde la supresión del carácter retributivo de la pena.
- De esta forma las medidas de seguridad tiene la misma función y naturaleza de las penas.
- Las medidas de seguridad tuvieron un carácter jurisdiccional como las sanciones.
· Cualidad social y antisocial de las pasiones y de los móviles que llevan al delito
- Los positivistas propusieron el criterio de la socialidad o antisocialidad de las emociones y pasiones. Si la emoción y la pasión ayudaban o no a la construcción social.
- Ferri habla del criterio cualitativo de la naturaleza del motivo determinante, según sea este favorable o contrario a las condiciones morales y jurídicas de existencia social.
· Los subrogados como otra forma de lucha contra el delito
Los positivistas crearon algunas instituciones como la condena de ejecución condicional, la libertad condicional y el perdón judicial.
- La condena de ejecución condicional: dejaba en suspenso la aplicación de una pena sometida a la condición de un buen comportamiento por un tiempo determinado, la cual según Ferri, era una medida que se adaptaba a los delincuentes ocasionales.
- La libertad condicional: consiste en suspender la sanción que se viene ejecutando por el buen comportamiento del reo, perdonándole el resto que le falta por un buen comportamiento social durante un tiempo. Es una libertad anticipada y condicionada al buen manejo en la institución y fuera de ella.
- Perdón judicial: es el perdón de la sanción con base en la nula o escasa peligrosidad del reo.
LA CIENCIA CRIMINAL CONJUNTA
(Franz Von Liszt)
· El penalista debe analizar normas y hechos. Estos dos aspectos debe abordarlos con ópticas diferentes y por eso se 
habla de la dicotomía metodológica en el planteamiento de Liszt.
· Las normas serán estudiadas con el método de la ciencia penal clásica, lógico jurídico, sistemático, lo cual da lugar a una disciplina, la dogmática.
· Los hechos serán estudiados con un método empírico, causal-explicativo.
· La criminología, la estadística y la ciencia penitenciaria conducirían a la política criminal.
· De acuerdo con Liszt, la tarea del derecho penal es la síntesis y el desarrollo sistemático de las reglas jurídicas, su objeto son las normas jurídicas y su método es la lógica.
· Así mismo la política criminal es el conjunto ordenado de principios con los cuales se lucha contra el delito por parte del ordenamiento jurídico.
· La dogmática garantiza en la medida que determina el contenido de las reglas jurídicas, que trasuntan función punitiva.
· El jurista, según Liszt, el jurista debe estudiar las normas y los hechos como objetos distintos y con métodos diferentes. Liszt plantea una reforma de la función del jurista en la sociedad, ya que no puede agotar su tarea en el estudio de las normas, sino que debe estudiar los hechos para promover una reforma penal, con lo cual se concreta uno de los objetivos de la Asociación Internacional de Derecho Penal, como “ciencia criminal conjunta” o “integración de los conocimientos jurídicos y empíricos”[11]
EL METODO TÉCNICO JURÍDICO
(Franz Von Liszt)
· Liszt propone replantear el objeto y el método del derecho penal. El objeto es el derecho, pero no el derecho natural de los clásicos, sino el derecho positivo vigente, único que la experiencia señala y en el cual puede encontrarse el objeto de una ciencia jurídica, la cual es el derecho penal.
· El nuevo método no tendría discusiones filosóficas, ni políticas. Este método tiene tres órdenes de investigación: i) investigación exegética, ii) investigación dogmática y sistemática, y iii) investigación crítica.
Referencias (Tomadas por el autor de la lección 12)
[1] Lección 12 del libro: Lecciones de derecho penal, parte general, Universidad externado de Colombia, 2002, pp. 177 a 191.
[2] Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas, Bogotá, Nuevo foro, 1998, pp. 18 y 21.
[3] Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, P. 218.
[4] Rafael Garófalo, La Criminología, Madrid, La espala Moderna, sin fecha, P. 405.
[5] Rafael Garófalo, Di un criterio positivo della penalita, Napoli, Vallari, 1880, P. 52.
[6] Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, P. 51.
[7] Se recomendaba que fuera con trabajo de día y recogimiento en la noche.
[8] César Lombrosso, Los criminales, Buenos Aires, Tor, 1943, P. 45.
[9] César Lombrosso, El delito, sus causas y remedios, Madrid, Librería general de Victoriano Suarez, 1902, P. 604.
[10] Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, P. 51.
[11] Enrique Bacigalupo, Sobre la dogmática penal y la criminología, Nuevo Foro Penal, N. 12, Bogotá, Temis, 1982, PP. 396 y ss.
Fuente: Lección 12 del libro: Lecciones de derecho penal, parte general, Universidad externado de Colombia, 2002, pp. 177 a 191.
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