viernes, 18 de diciembre de 2009

Segundo congreso internacional de Derecho Procesal

El próximo 26 de febrero de 2010 tendrá lugar el segundo congreso internacional de derecho procesal en la Universidad de los Andes, el cual contará con la participación de profesores nacionales y extranjeros.

El evento tendrá como ejes centrales la discusión sobre cuatro temas relevantes y problemáticos para el derecho procesal contemporáneo:

· Motivación de la prueba
· Manejo judicial de la prueba indiciaria
· Razonamiento judicial
· El manejo de la prueba en el derecho penal internacional

Como conferencistas internacionales estarán Michele Taruffo y Jordi Ferrer Beltrán.

Entre los conferencistas nacionales Jairo Parra Quijano, Ramiro Bejarano Guzman, Sigifredo Espinoza Pérez, Ulises Canosa Suárez, Yesid Reyes Alvarado, Oscar Julián Guerrero Peralta, Ricardo Posada Maya, Miguel Enrique Rojas Gómez, María del Socorro Rueda Fonseca y Horacio Cruz Tejada.

Ver mayor información relacionada con la agenda, valores e inscripción en:


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viernes, 13 de noviembre de 2009

Ulpiano

Domicio Ulpiano fue un jurisconsulto romano que se consideró uno de los más grandes jurisconsultos de la historia del Derecho. Nació en Tiro hacia el 170 y murió en Roma en 228 (hay algunas dudas con respecto a los lugares las fechas mencionadas)
Era miembro de una de las más importantes familias ecuestres de la provincia romana de Siria. Fue el discípulo más aventajado del gran jurista clásico romano Papiano, de quien fue asesor cuando este ocupó el cargo de prefecto del pretorio en el 203 d.C., cargo en el que Ulpiano permaneció hasta el 212 a.C.
Durante el reinado de Caracalla fue magister liberorum, asignación que mantuvo cuando Heliogábalo ascendió al trono de Roma. Sin embargo, se vio obligado a abandonar Roma cuando el emperador, ante quien había caído en desgracia, le condenó al exilio. Regresó en el 222 d.C. a Roma e inmediatamente pasó a ser miembro del consilium de Alejandro Severo, de quien había sido maestro durante su infancia.
Su talento y condiciones personales llamaron la atención del emperador, quien le nombró perfecto de la anona y perfecto del pretorio, cargo este último reservado a los miembros del orden ecuestre. Este cargo tenía, junto al mando militar, las funciones de asesor jurídico del emperador y las labores de instancia suprema del sistema jurídico romano.
Murió en el 228 a manos de los pretorianos, con los que había tenido duros enfrentamientos, y quienes le degollaron en presencia del propio emperador. Uno de sus discípulos, Herenio Modestiano, se convirtió en el jurista más destacado de la siguiente generación.
Su producción, muy abundante, abarcó todas las ramas del Derecho romano. Se le consideró autor de 287 libros, lo que le convirtió en el jurista más prolífico de su época. Entre sus obras destacaron los Libri LXXXI ad edictum praetoris y Libri II ad edictum aedilium curulium, en los que comentaba los contenidos de los edictos de los pretores y de los ediles. En ellos siguió con bastante rigor el orden de los edictos. Especial fama alcanzó su De officio proconsulis, una especie de guía para los gobernadores de provincias, que fue muy seguida en su tiempo y posteriormente, como refleja la mención a este escrito que figuraba en una inscripción de Éfeso del siglo IV.
Realizó una obra incompleta que tenía el título de Libri LI ad Masurium Sabinum, y escribió numerosas monografías dedicadas a los officia elaborados por los magistrados imperiales. También fueron fundamentales los Libri VII regularum, los Libri II Institutionum y Libri VII Regulae. De toda esta producción solo se conservan algunos fragmentos de las Institutiones y el Liber singularis. El resto de sus obras conocidas nos han llegado en los fragmentos que quedaron reflejados en el Digesto.
Sus obras, poco originales aunque muy profundas, tuvieron un gran éxito entre los juristas contemporáneos y posteriores. En ellas citaba a muchos de los juristas precedentes y copió literalmente textos de leyes y senadocunsultos. Hizo grandes comentarios enciclopédicos de las obras de autores anteriores, y sobre todo del Edicto. Trataba de coleccionar y organizar todo el material existente de la época clásica. Su intención era conseguir hacer comprensible todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. Toda su obra estaba revestida de un enorme sentido práctico.
Ulpiano llamó la atención de sus colegas por el perfecto dominio de todas las materias que aparecían en sus escritos. Al centrarse en la labor compiladora sus escritos no aportaron nada a la evolución del derecho romano; en sus escritos se deshacía en continuos elogios hacia los juristas que le precedieron en su oficio.
La reseña bibliográfica anterior fue tomada de las siguientes fuentes:
http://es.wikipedia.org/wiki/Ulpiano
http://citas-latinas.blogspot.com/2009/08/suum-cuique-tribuere-dar-cada-uno-lo.html
http://es.wikipedia.org/wiki/Digesto
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jueves, 12 de noviembre de 2009

VI Jornadas GECTI de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática

VI Jornadas GECTI de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática en la Universidad de los Andes

GECTI: Grupo de estudios en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática. www.gecti.org

A continuación se presentan algunas ideas relacionadas con las sextas jornadas de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática, efectuado por el Grupo de estudios en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática (GECTI) de la Universidad de los Andes. Los conceptos y ejemplos acá mencionados no comprometen las opiniones y posiciones tomadas por los expositores, ni la del autor de este artículo, el cual sólo tiene por objetivo ser una herramienta de tipo académico que ayude a difundir los conceptos que fueron expresados en las Jornadas.
Las jornadas iniciaron con la intervención de la Dra. María Fernanda Guerrero M. con su ponencia “Derecho informático versión 2.0: La internet entre legislación y jurisprudencia” Esta presentación básicamente trató de la relación existente entre la ley y la tecnología, en la cual se puede apreciar que la tecnología está un paso adelante en relación con el ordenamiento jurídico, en parte explicado por la rápida evolución de la economía y de los procesos tecnológicos hoy en día aplicables.
A continuación se presentan algunas ideas interesantes de la ponencia de la Dra. Guerrero: El primer aspecto tratado en esta conferencia fue la evolución que han tenido algunos procedimientos y mecanismos electrónicos y digitales en relación con la normatividad que ha venido regulando dichos aspectos.
La nueva era jurídica hace ver que con las diferentes versiones, el derecho debe reformarse. La versión 1.0 era la versión informativa, como instrumento para aplicar la información jurídica (años 80), luego viene la versión 2.0 que tiene relación con el derecho a la informática y a las comunicaciones, donde en el derecho informático ya se estaba haciéndose una idea de cómo los códigos deberían incluir la protección de datos electrónicos. Posteriormente la versión 3.0 habla del internet de los objetos, para saber cuál es el consumo del agua, de la energía, así como el estudio de la neurociencia y la nanotecnología.
Hoy, 11 de noviembre de 2009, las redes sociales son importantes, todo el software está inquietando las relaciones humanas. Hoy vemos con algo de impaciencia la venta de bases de datos de los bancos y tal vez genera algo de paranoia, pues no entendemos la red en la cual estamos viviendo.
Lo que se gana en la versión 1.0 nos da un impulso para comprender la versión 2.0. Esto también permitirá entender la versión 3.0. Sin embargo, se debe analizar cuáles son los temas de la versión 2.0 que son importantes, y nos formulamos interrogantes como el siguiente: La administración pública nacional y local va a tener cabida en la democracia electrónica?
Hay algunos riesgos importantes en el “Second Life”, por las relaciones que se mantienen con un sinnúmero de personas, lo que da lugar a la libertad de la información y el acceso libre a la misma se vuelve el pilar de esta época. Pero quien establecerá las reglas del internet? Youtube, Google? Es necesario que todos los usuarios participen en esta regulación.
Se menciona el concepto de los siete pecados capitales de la red internet y su virtud, los cuales a continuación se enumeran:
1. Desigualdad
2. Explotación comercial
3. Riesgos para la privacidad
4. Desintegración de la comunidad
5. Plebiscitaos instantáneos y disolución de la democracia
6. Tiranía de quienes controlan los accesos
7. Pérdida del valor del servicio y patrimonio público y la responsabilidad social
Cuál es la virtud? La virtud del legislador es que sea consciente que los temas hoy en día son dinámicos y esto debe plantear la discusión si el momento de expedir la norma jurídica y darle vigencia a partir de su fecha de promulgación. Hoy en día se cuenta con otra herramienta y son las normas experimentales, que consiste en dejar normas para dos y tres años, para que estas permitan que la innovación y la experiencia hagan que se deba modificar la norma jurídica. Como ejemplo se cita la norma de bioética del año 1994 en Francia.
Como conclusión se establece que la tecnología hoy en día ha tomado una importancia como lo tienen los temas de la vida. Las nuevas tecnologías no pueden permitir la concentración del poder, político ni económico, ni mucho menos el populismo.
La segunda conferencia fue dada por el profesor Juan Francisco Ortega, con la ponencia “Enlaces en internet e infracciones de propiedad intelectual” con la cual se presentó la relación entre las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual. El ciberespacio no es una cosa diferente que un mercado para intercambiar bienes y servicios con ventajas, como las de realizar ofertas a escala planetaria, donde los mercados se globalizan y mundializan. El intercambio se puede realizar con un mínimo costo transaccional, ya que cualquiera puede realizar una oferta y esperar su realización.
En los años 80 esto tenía problemas como el de la identificación, la seguridad y los medios de pago. Esta es la triada más compleja que ha tenido el comercio electrónico. Estos aspectos ya han ido mejorando ya que hoy en día los pagos pueden hacerse a través de tarjetas (PayPal), canales seguros (SSL) y esto implica una situación que ha ido mejorado. La identificación se realiza a través de la firma electrónica y la administración 2.0. En esta medida surge la creación de instrumentos técnicos, se crea la WWW (World Wide Web) que permite interconectar documentos electrónicos, lo que anteriormente era cuestión de expertos. Esto se traduce en un primer paso de la democratización electrónica. Los enlaces o links son inicialmente una actitud inocente, pero fue un elemento que revoluciona la WWW. Antes, efectuar estos enlaces era mucho más complicado, pero poco a poco fue un elemento esencial en el funcionamiento de la red.
Cuando el ámbito de la red es de tipo académico y militar, no generaba un interés propiamente jurídico. Era un hecho dado que no planteaba mayores problemas. El ciberespacio se desarrolla y los operadores ven un nicho de mercado enorme y crean un concepto fundamental en el comercio electrónico que es la contratación vía web, y entonces WWW ya no solo significa el acceso a la información, sino un canal fundamental para enviar ofertas y recibir aceptaciones, en otras palabras para contratar en línea. En internet podemos conseguir lo que queramos en el país que queramos. Este elemento de la contratación exige una necesidad y es tener el mayor número de visitantes porque de esta forma, mayor va a ser las posibilidades de negocio. En esta medida se da el inicio a la lucha empresarial en un entorno virtual.
Pero que significa un enlace, link, hiperlink o vínculo? Significa una orden técnica o comando electrónico para relacionar un documento electrónico con otro. Hay varios tipos de enlaces, unos visibles y otros no tanto. Cada uno es capaz de generar una problemática jurídica distinta, tal como se presenta a continuación:

· Enlaces voluntarios o de superficie: un enlace en el que se pulsaba una palabra o imagen y lleva a la pagina inicial de un website. Estos no generan demasiadas controversias jurídicas.
· Enlaces profundos (deep links): cuando se pulsa la palabra o el icono y no lleva a la pagina inicial del website, sino a una página interna del mismo. Ej. No me lleva al website del tiempo.com.co sino a una noticia interna en el tiempo. Esto genera controversias en cuanto al derecho comercial.
· Marcos (frames): consisten en la división de una página web en donde en una parte de la página se inserta un website externo. Esto podría generar problemas serios desde el punto de vista jurídico. En USA y en Europa han generado controversias judiciales.
· Enlaces involuntarios: Los enlaces involuntarios son de dos tipos, los ensamblados y los enlaces de nueva ventana.
- Enlaces ensamblados: trae a la propia página web parte del contenido de un website de un tercero. Se entra al tiempo y se encuentran banners publicitarios, si entro varias veces los banners cambian. Ej. Los banners no son parte del tiempo.com.co, sino que se captan de un web de una empresa de publicidad para que sean presentados. Esto trae problemas de derechos de autor y de derecho de la competencia.
- Enlaces de nueva ventana (pops-up) son las ventanas que se abren en forma automática al entrar a una página web. Este es uno de los enlaces que con más frecuencia se encuentran en internet.
Algunos de los enlaces anteriores generan problemas en derechos de autor y propiedad intelectual.
Página web: jurídicamente la página web es una creación intelectual, obra de la creación humana en la que el creador, o mal llamado diseñador de la página web, imprime una aportación subjetiva a su obra. Es una creación que en la medida que se cumpla con el requisito de la originalidad, constituye una obra jurídicamente protegible, como una novela, una pintura o una obra pictográfica. Para ser protegida una obra se exige el requisito de la originalidad. Que es original? Es todo aquello que no es una burda copia y merece protección. Esto tiene la protección de derechos de autor. En estos derechos están los patrimoniales y los morales. Los derechos exclusivos son aquellos en los cuales los propietarios pueden percibir una remuneración por su actividad.
Hay una dualidad de la protección de las páginas web: una página web es compuesta, ya que por un lado es en su conjunto una obra unitaria, pero por otro lado están los elementos que conforman la página web. Ej. Una persona que crea la página y otras tres personas que hacen diseños para la página web. Cada uno de estos dos elementos está protegido, el primero de forma global y el segundo de forma individual.
En la temática de enlaces también existe el freelinking. El creador de la web ha manifestado que ese concepto se relaciona con la libertad en la red, lo cual se traduce en la libertad de enlaces. En el ámbito jurídico del comercio electrónico hay palabras que se utilizan como libertad, democracia y poder. Desde el punto de vista jurídico, tiene derecho a decidir el titular de los enlaces o el titular de la página web? La respuesta que se ha dado es que depende.
Por regla general realizar un enlace se vulneran los derechos de autor. Hay supuestos en los que se causa un gran perjuicio en relación con los derechos de autor. Cuando incluyo fotos de un tercero en un blog debo pedir autorización siempre que la ley así lo disponga. Si la ley no lo dispone así, simplemente no debo solicitar autorización.
Que vulnera el freelinking? Cuando realizo un enlace de superficie hago una reproducción? La respuesta es negativa. Lo que se está haciendo es un acto de comunicación pública para hacer accesible la obra. Esto no siempre es ilícito. Si creo enlaces de superficie no vulnero los derechos de autor, porque solo se está indicando como ir al website, tal cual como lo haría el titular mismo para que la gente visite su primera página.
Por el contrario, quien pulsa el enlace si está realizando un acto de reproducción en la memoria RAM de su ordenador con el objetivo de visualizar la obra. Es lícito o ilícito? Esto depende de la situación. Si vulnero el derecho de autor entonces si es ilícito y se puede presentar al vulnerar los controles de acceso, para quien vulnera las claves, como para quien ingresa en los enlaces.
Como norma general cuando es lícito e ilícito? Acá se puede traer la referencia de la Teoría de la licencia ilícita. Cuando alguien tiene un web abierto cualquiera puede enlazar libremente sin problema. Si en las condiciones de uso del website hay determinadas conductas prohibidas, no se podrá enlazar.
Enlaces directos (Surface links): no vulnera ningún derecho porque es un website abierto.
Enlaces profundos o deep links: Enlace a una página interior. Esto puede tener implicaciones jurídicas. Esto tiene un problema de comunicación pública, no como el titular lo quiere, sino como el que publica el link lo quisiera. Otro problema es una vulneración moral, ya que se vulnera la integridad de la obra. En el fondo ocurre un problema económico, por un perjuicio en materia de publicidad por no entrar a la página inicial.
Enlaces ensamblados: se ensamblan fotos protegidas donde se viola el derecho de reproducción y de comunicación pública. Si las obras están en el dominio público o si el titular lo permite, no hay ningún problema.
Marcos (Frames): violación del derecho de comunicación. Posible información del derecho de comunicación pública. Se pueden presentar problemas de derecho moral de integridad de la obra cuando se somete al website enlazado. Esta situación fue problemática cuando a principios de los 90 se presentaron los problemas con los enlaces.
Uno de los enlaces fue el problema de las marcas. Los problemas fueron el uso ilícito de una marca ajena y supuestos de competencia desleal. Otro ejemplo fue el uso de marcas ajenas como metaetiquetas (metatags) En Google cuando se busca una palabra, se buscan las metaetiquetas para que las páginas fueran consultadas. En estos casos puede haber uso ilícito de la marca y actos de competencia desleal.
La tercera conferencia fue presentada por el Dr. Rafael Hernando Gamboa Bernate con la ponencia “Desarrollos jurisprudenciales sobre la validez de la información electrónica e internet
En esta presentación se habla de la información electrónica de acuerdo con la ley 527 de 1999. Se hizo mención a los conceptos de mensajes de datos y de intercambio electrónico de datos (EDI) También se hizo referencia al artículo 95 de la ley 270 de 1996, Ley estatutaria de la administración de la justicia. Esta ley fue reformada por la ley 1285 de 2009, que habla de la celeridad y oralidad. Los mensajes de datos son documentos como tal, y deben ser aceptados si cumplen las características técnicas.
Se habla de los jueces competentes. El Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) en su artículo 23 habla de la competencia por razón del territorio. Se habla del envío, recibo de comunicaciones y notificaciones. Para esto se debe estudiar el artículo 21 y 23 de la ley 527 de 1999 y el artículo 107 del CPC. También se hizo mención a la apreciación de las pruebas electrónicas por parte del juez y al requisito de autenticidad y firma.
Luego viene la ponencia “Nueva ley de TIC´S” presentada por el Dr. Lorenzo Villegas Carrasquilla en el cual se presentaron los lineamientos generales de las TICS, los órganos reguladores (Comisión de Regulación de Comunicaciones), las entidades de supervisión y control (Ministerio de las TIC) y los entes de protección a los usuarios (Superintendencia de Industria y Comercio).
La siguiente ponencia fue dada por el Dr. Juan Blanco Dávila denominada “Neutralidad en la red” en la cual se presentaron los principios rectores que gobiernan la neutralidad de la red, los cuales son: i) Acceso abierto a internet, ii) Interconexión, iii) Derecho de usuarios finales y iv) Concurrencia de agentes y operadores.
Hay una frase que resume la congestión mencionada por el experto Michael Coops, comisionado de la Federal Communications Commission (en adelante FCC): “Technology turns scarcity in abundance” Se deben hacer multimillonarias inversiones para brindar a los usuarios alta calidad en los servicios de datos, texto y multimedia. El hecho de hacer las inversiones más altas en infraestructura da la posibilidad de crear las reglas para cobrarle a un usuario por tener mejor calidad de servicio?
La controversia se puede resumir en los siguientes tres escenarios:
1) Un usuario quiere buscar algo en Google y el ISP se lo niega por que tiene un acuerdo con Yahoo.
2) Comcast recientemente adquirió a Plaxo (contactos online) El usuario solo quiere acceder a Flexadex (competencia de Plaxo) y Comcast le degrada el servicio mediante el bloqueo del servicio, haciéndolo más lento o direccionando a Plaxo.
3) Debería Verizon cobrar tarifa extra a Google porque los videos de Youtube se bajen más rápido que los de Break.com? Acá hablamos de degradación de un servicio cuando hay un tercero en cuanto a la velocidad de descarga.
En Estados Unidos se habla de derechos humanos y del principio de neutralidad de la red, a través de la libertad de expresión, la libre competencia, el acceso a la información y el desarrollo económico. En este escenario podrían perder eventualmente las redes sociales, el periodismo virtual, el comercio virtual y los pequeños emprendedores como las Pymes.
Los postulados axiales que regulan la neutralidad de la ley en Estados Unidos son los siguientes:
1) Bill of rights: con la libertad de expresion
2) Internet es un verdadero foro democrático en el cual se tiende a una mínima regulación sobre la base de una libre competencia
3) El único que puede gobernar las leyes del comercio electrónico es el mismo mercado. En el año 1999 se hizo una guía regulatoria para la comunidad global de la información. Luego en el año 2004 Powell habló de las libertades en internet. En el 2005 con el Policy Statement se hablo de los derechos de acceso al contenido.
La FCC hoy en día explica el valor estratégico de la neutralidad de la red y porqué es necesario incluir al espectro móvil. Se habla de preservar el internet libre y abierto con el fin de codificar algunos principios planteados en el internet por la Policy Statement. Aun no es una regulación, sino un aviso para retomar los comentarios del público para luego regular.
La FCC pretende cumplir con cuatro principios fundamentalmente:
· Libre flujo
· Libre elección en aplicaciones o servicios
· Libre elección (dispositivos)
· Libre competencia
Como conclusiones, hay argumentos a favor y en contra del principio de neutralidad. Estos son:
Argumentos a favor
· Los ISP´s no tuvieron nada que ver con el internet y no tienen derecho a crear las reglas.
· Las regulaciones perjudican a los consumidores, reducen la competencia y reprimen la inversión.
· Los creadores del internet no fueron los dueños del capital, ni de las inversiones y no fueron norteamericanos.
Argumentos en contra:
· Internet no fue diseñado para soportar aplicaciones de alta velocidad.
· Las redes fueron construidas por los ISP´s y no fueron construidas por los usuarios, lo cual da el derecho de crear las reglas.
Se discute la neutralidad de la red por la protección de la libertad de expresión, la libre competencia y el desarrollo económico.
A continuación se plantean algunas preguntas relacionadas con el principio de neutralidad de la red:
· Quien va a controlar internet, los usuarios o los proveedores?
· Sin neutralidad el internet se parecería a la televisión por cable. Los usuarios deberían escoger su menú? Los dueños de las redes escogerían los canales, contenido y aplicaciones?
· El esquema de internet podría ser restrictivo o discriminatorio en relación con un bien que se libre o de acceso no restringido?
· La administración razonable de la red se debe hacer con un balance sin discriminación?
Finalmente, la última ponencia de las jornadas fue el “Principio de neutralidad tecnológica en el derecho colombiano” presentada por el Dr. Andrés Umaña Chaux, en la cual se plantea la diferencia entre la neutralidad tecnológica y la neutralidad de redes. Por primera vez hay una consagración expresa de la neutralidad tecnológica en la ley 1341 de 2009.
El principio de neutralidad tecnológica no está suficientemente conceptualizado. La primera labor es efectuar el desarrollo de este principio. La incorporación del mismo en la Ley de TIC´s no ha hecho que tenga un desarrollo suficiente.
La regulación del ciberespacio no solo se encuentra en el derecho, las costumbres, el mercado, sino también la arquitectura dada por la tecnología. En este sentido, no solo la regulación del comportamiento de los usuarios del ciberespacio es suficiente, dado que actualmente la arquitectura tecnológica también regula dicho comportamiento.
El concepto de neutralidad tiene en cuenta la regulación de la tecnología para eliminar las discriminaciones y fomentar la igualdad entre el mundo físico y el mundo virtual. Así mismo, con este principio no se puede regular un medio para cumplir un mismo propósito, lo que se debe regular son los efectos de ese comportamiento.
El principio de neutralidad tecnológico se desprende del derecho a la igualdad de los artículos 13 y 75 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo el principio de neutralidad protege el principio de libre competencia, que igualmente está enmarcado en la constitución. Este principio también protege la libertad de expresión.
Por otra parte, la técnica legislativa también es justificada por el principio de neutralidad jurídica. La innovación es un fundamento del principio de neutralidad tecnológica el cual permitirá que surjan nuevas tecnologías y finalmente el ambiente sostenible está inmerso en la neutralidad para que las tecnologías que no velen por el medio ambiente tiendan a desaparecer en un ámbito corporativo.
La ley 527 de 1999 (Ley de comercio electrónico) en su artículo 7 establece el equivalente funcional de firma, y se establece que esta norma es neutral tecnológicamente ya que no se hace discriminación entre tecnologías, sino que simplemente se dan dos parámetros de medida.
En cuanto a la facturación electrónica se expide el Decreto 1094 de 1996 con operadores de valor agregado, los cuales deben ser operadores colombianos, deben tener lenguaje Edifact y adicionalmente deben tener la implementación del buzón fiscal. Este no es un Decreto que no tiene en cuenta el principio de neutralización tecnológica, porque no permite la utilización de varias tecnologías, sino de tecnologías exclusivas.
En el año 2007 con el Decreto 1929 se trae una definición de factura electrónica y la forma como debe ser expedida en forma directa o a través de terceros, siempre que se demuestre la autenticidad e integridad desde su expedición y durante su periodo de conservación. Esta norma si tiene en cuenta el principio de neutralidad tecnológica.
El artículo 579-2 del Estatuto Tributario hace referencia a la utilización de medios electrónicos para la presentación de las declaraciones electrónicas. La sentencia T-0013 de 2008 de la Corte Constitucional establece que las entidades estatales no pueden limitar o restringir el uso de medios físicos o electrónicos para la presentación de las declaraciones tributarias.
Otro ejemplo es el debate de televisión por suscripción o IPTV, donde hay diferencias entre el cumplimiento de las obligaciones en materia de contenidos y la contraprestación con respecto al porcentaje y base sobre la cual se calcula, para el primero sobre el 10% de los ingresos brutos y para el segundo sobre el 3% de los ingresos netos.
Otro ejemplo es el de la regulación de los usuarios en materia de telecomunicaciones con la Resolución 1732 de 2007, en el sentido de la posibilidad de escoger el aparato telefónico a través del cual el usuario se va a comunicar. Ningún operador puede exigir la utilización de equipos determinados, salvo que el operador ayude a financiar el equipo y ésta excepción tan solo aplica por un año.
En la ley 1341 de 2009 se establece el principio de neutralidad tecnológica en el cual se plantea que “el estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen tecnologías de la información y las comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia y que su adopción sea armónica con el desarrollo ambiental sostenible.
Este artículo ha suscitado varias inquietudes relacionadas con el principio regulatorio, entre las cuales se mencionan: i) si aplica ente particulares o entre éstos y el estado, ii) si solo aplica para las TIC´s y iii) si solo se crean excepciones a la neutralidad tecnológica.
Ver enlaces relacionados en:
Universidad de los Andes: http://www.uniandes.edu.co/

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domingo, 25 de octubre de 2009

Foro “International Tax Meeting 2009”

Finaliza con mucho acierto el foro “International Tax Meeting” organizado entre el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia junto con Deloitte. Esta reunión académica contó con la participación de diferentes expertos, tanto nacionales y extranjeros, que generaron un espacio de reflexión en torno a los “Elementos fiscales para la estructuración de negocios internacionales”.

Sea esta la oportunidad propicia para exaltar el gran trabajo entre la academia y el sector privado, a través del cual se logran gestar alternativas para el análisis de las diversas dinámicas de los negocios internacionales, que por su naturaleza podrían generar problemáticas asociadas con la fiscalidad internacional, asuntos que hoy en día juegan un papel preponderante en la medida que la realidad económica y jurídica de los estados se concentra en la celebración de tratados internacionales de libre comercio y convenios de doble imposición (CDI), o también denominados DTC (double taxation convention).

A continuación se presentan algunas fotografías tomadas en el foro realizado en las instalaciones de la Universidad Externado de Colombia el pasado jueves y viernes 22 y 23 de octubre.





Próximamente se publicarán los links en donde se podrá encontrar la información relacionada con las ponencias del evento.

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Información tributaria en medios magnéticos para Bogotá

A través de la Resolución 235056 del 16 de septiembre de 2009 se establece la obligación de reportar la información en medios magnéticos a la Dirección Distrital de Impuestos por las vigencias 2008 y 2009, las fechas para efectuar dicho reporte y los mecanismos de recepción habilitados para cumplir con dicha obligación.
La información que debe ser reportada tanto por personas naturales como por personas jurídicas y entidades, será utilizada para procesos de control y mejoramiento de información de los impuestos de industria y comercio ICA, delineación urbana, sobretasa a la gasolina y sobre vehículos automotores.

La entrega de la información correspondiente a la vigencia 2008, deberá realizarse entre el 15 de octubre de 2009 y las siguientes fechas límite: (Hacer clik sobre el cuadro para agrandar)

Con el fin de facilitar el cumplimiento de esta obligación, a partir del 1 de octubre la Secretaría Distrital de Hacienda habilitará un validador de información vía web, mediante el cual se podrán cargar directamente los archivos requeridos por la Resolución y obtener un comprobante de esta operación.


Igualmente, se realizaran jornadas de capacitación gratuitas, por medio de las cuales se solucionaran todas las dudas y se brindará información específica relacionada con los artículos a reportar y la creación de los archivos planos. Los interesados en asistir a estas capacitaciones deben inscribirse en el correo electrónico opiniontributaria@shd.gov.co, informando sus datos personales (nombres, teléfono de contacto y número del documento de identificación), para recibir por ese mismo medio la confirmación, lugar y fecha de la capacitación asignada.
A continuación se presentan los links para bajar la Resolución mencionada, el anexo que la conforma y el validador de la información exógena por el año 2009.

En la siguiente dirección electrónica se puede bajar la Resolución 235056:


En el anexo 1 de la Resolución 235056 se define el diseño del registro para la presentación de la información solicitada en dicha Resolución. Este anexo está partido en tres archivos, los cuales se pueden descargar en:
Grupo 1:

Grupo 2:
Grupo 3:
Validador de la información en medios magnéticos por el año 2009:
http://impuestos.shd.gov.co/prevalidador2008/faces/login.jsp
(Antes iniciar el proceso para descargar el validador, es preciso imprimir la información del presente blog para seguir las instrucciones acá formuladas)

Para descargar el validador es necesario ser un usuario registrado. Si aún no está registrado, hay que dar click en el botón “usuario registrado” para lo cual hay que digitar los siguientes datos para registrar la cuenta: nombre o razón social, número de identificación, correo electrónico, password, dirección y teléfono.

Luego de efectuar el diligenciamiento de la anterior información, se debe verificar el envío de un correo electrónico enviado por validadormediosmagneticos@shd.gov.co en el cual se debe efectuar su confirmación haciendo click en la palabra “vinculo” Una vez se haga click, se confirma la cuenta y se accede al validador de la información digitando el número de identificación y la contraseña informada en el campo “password
De esta forma se abrirá el Validador de información en la página “Cargar Archivo”, en la cual aparecerán dos tipos de información. A la izquierda aparece un listado en el cual se debe indicar el tipo de archivo que se quiere cargar, y en la derecha aparece el botón “examinar” para indicar el sitio en el cual se encuentra el archivo. Luego se debe dar click en el botón “Cargar archivo” localizado en la parte inferior derecha de la página.
El validador de la información tiene la página “Cargar archivo” presentada en el párrafo anterior, así como las páginas “Consultar cargues”, “Cambiar clave” y “Cerrar sesión”. Es importante cerrar la sesión al finalizar el proceso de revisión de los archivos, por motivos de seguridad de la información allí revisada.

Al querer ingresar al validador nuevamente y luego de cerrar la sesión se debe dar click en:
http://impuestos.shd.gov.co/prevalidador2008/faces/login.jsp y digitar nuevamente el número de identificación y la constraseña.

(Dar click en la imagen para agrandar)

También se podrá ingresar al aplicativo desde la página Web: http://www.haciendabogota.gov.co/, accediendo por el vínculo Impuestos en línea, ubicado en la parte superior derecha de la página de inicio.
Finalmente, la Secretaría diseño el siguiente instructivo para creación, carga, validación y corrección de errores de la información tributaria en medios magnéticos a través del validador. Ver el instructivo en:


Espero que la información aquí contenida sea de gran interés y ayuda para quienes deben presentar la inforamación tributaria en medios magnéticos de Bogotá.

Fuente: Secretaría de Hacienda Distrital, en:
Resolución 235056 del 16 de septiembre de 2009 y anexo.


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miércoles, 21 de octubre de 2009

Feria del libro 2009 en el Externado

Actualmente la Universidad Externado de Colombia realiza en sus instalaciones la segunda Feria del Libro del año 2009, evento que inició el pasado 20 de octubre y finaliza el próximo 24 de octubre.
La Feria incluye más de 1200 títulos de temas de interés en un evento dirigido a estudiantes, egresados, empleados de la Universidad y público en general.


En la feria podrán encontrar combos temáticos con precios y descuentos especiales.


Las publicaciones están ubicadas en el Mezzanine del Edificio A, en el horario de 8 a.m. a 5 p.m. y los sábados de 8 a.m. a 1 p.m.

Para mayores informes:
Dirección administrativa Tel. 3419900 Ext. 4053
Correo electrónico: mailto:4053feriadellibro@uexternado.edu.co
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domingo, 18 de octubre de 2009

Hacia una nueva concepción de la jurisdicción

A continuación se presentan las ideas más importantes del texto “Hacia una nueva concepción de la jurisdicción” que corresponde al capítulo cuarto del libro Teoría aplicada de la jurisdicción: estudio sobre la renovación del trinomio jurisdicción, acción y proceso, del Profesor Luis Guillermo Acero Gallego.

· Las diferencias entre los conceptos de jurisdicción tienen que ver con las bases ideológicas de los autores.
· La definición compositiva se construye con el derecho privado, mientras que la definición estatista se formula con el derecho público.
· El objeto del capítulo es elaborar una definición de jurisdicción.
· La jurisdicción como función pública es desarrollada por órganos del estado.
· El concepto de jurisdicción debe tener entonces dos elementos, uno que es la actividad (parte dinámica) y el otro que es el órgano encargado o la estructura (parte estática).
· La jurisdicción es una función que tiene características de pública y que debe ser ejercida por los órganos credos para tal cometido y que forman parte del aparato estatal.

· El aspecto compositivo de la jurisdicción tiene dos sentidos: i) componer las relaciones entre las partes que están en el proceso y ii) hacer cumplir la ley y en general, el ordenamiento jurídico.
· Hay quienes argumentan que el derecho está antes del proceso, ya que primero están los mandatos del legislador antes de que surja el conflicto.

· El capítulo menciona diez manifestaciones de la función jurisdiccional en Colombia:
- Componer litigios entre las personas
- Solución de conflictos entre entidades que desarrollen funciones públicas
- Control de legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos que no son de la rama ejecutiva y el control de constitucionalidad de los actos legislativos, expedidos por el congreso o por el ejecutivo.
- Desarrollado en aplicación de las normas penales
- Control y aplicación en Colombia de las normas de derecho internacional y/o comunitario
- Defensa de los derechos fundamentales y respecto a la regulación procesal de la acción de tutela.
- Protección y defensa de los derechos colectivos
- Aplicación del derecho disciplinario en el Consejo Superior de la Judicatura, contra jueces y magistrados.
- Adelantar los procesos de adelantamiento o de concertación, concursales en la Superintendencia de Sociedades y concordatos y acuerdos de recuperación económica.
- Mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo es la conciliación, donde un tercero denominado conciliador tiene la facultad de administrar justicia. El procedimiento arbitral no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, porque el sistema arbitral no hace parte de la rama judicial del estado.

· Según la definición tipo, el objeto de la jurisdicción es la actuación del ordenamiento jurídico, conforme a las normas del mismo, para resolver la situación del conflicto entre los sujetos, la cual implica la expedición de una clase especial de actos, que revisten de la cualidad de cosa juzgada.
· Criterio formal: Para identificar la función de la jurisdicción, se pueden analizar los actos especiales que son expedidos en la jurisdicción, es decir, analizando los actos expedidos por la jurisdicción, es posible conocer la función de la misma. Sin embargo, este criterio no explica nada de la parte estática de la jurisdicción, aunque individualiza el aspecto dinámico (relacionado con la actividad de la jurisdicción)
· Hay aspectos administrativos y legislativos que emite la rama judicial, que también son importantes para la jurisdicción, porque comprometen el componente político como elemento vital del estado social de derecho.
· Los actos jurisdiccionales son particulares y concretos, mientras que los actos del legislador son generales y abstractos.
· Hay que tener en cuenta algunas excepciones como la acción pública de inconstitucionalidad, que se sale del esquema de acto jurisdiccional y se asemeja al acto del legislador ya que tiene efectos de cosa juzgada. Así mismo, las acciones de grupo, en las que el juzgador debe fabricar en el fallo un supuesto de hecho para que cobijen a todas las personas que se encuentren en el grupo y las que no hayan intervenido en el trámite, para recibir una indemnización por haber sufrido un perjuicio.
· Liebman establece que la diferencia ente la actuación de la administración y la actuación de la jurisdicción es que la primera opera por medio de sus actos con el fin de conseguir la protección de sus intereses públicos, mientras que la segunda, la actuación jurisdiccional, consiste en hacer justicia haciendo actuar la ley.
Los actos jurisdiccionales tienen dos cualidades que hacen pensar que les aplica el criterio formal. El primero es que los actos jurisdiccionales están revestidos de la cosa juzgada y el segundo es que el acto jurisdiccional no puede ser revisado sino por la misma autoridad jurisdiccional y no por ninguna otra autoridad del estado, según los términos y procedimientos señalados en la ley. Sin embargo, hay autores como Couture que manifiestan que son actos jurisdiccionales aquellos que posean la cualidad de la cosa juzgada[1].

[1] Couture afirma que “La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada.
Fuente: Capítulo cuarto del libro Teoría aplicada de la jurisdicción: estudio sobre la renovación del trinomio jurisdicción, acción y proceso, del Profesor Luis Guillermo Acero Gallego.

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jueves, 15 de octubre de 2009

Presupuestos Procesales

A continuación presento una breve síntesis de la clasificación de los presupuestos procesales a que hace mención el libro de Nociones generales de derecho procesal civil del profesor Hernando Devis Echandía (Q.E.P.D.).

Definición

Inicio por mencionar que los presupuestos procesales son aquellos requisitos que se deben cumplir para la formación válida de la relación jurídico-procesal, lo cual implica que la demanda deba ser atendida por el juez y así mismo, que se le imponga a éste la obligación de iniciar el proceso.

El capitulo XV del libro en mención, se parte de la definición de los presupuestos procesales que se adiciona con una comparación frente a las excepciones, con el objeto de definir la naturaleza jurídica de los mismos y afinar el concepto. Así mismo, se presenta la definición de los presupuestos procesales y la clasificación de los mismos que hace Couture, sobre la cual se enumeran un par de críticas, las cuales se propone el autor superar mediante la presentación de una clasificación distinta, esto es, presupuestos procesales previos al juicio y presupuestos procesales de procedimiento. A continuación se presentará de forma resumida la clasificación antes mencionada.

Clasificación de los Presupuestos procesales

1. Presupuestos procesales previos al juicio

a. Presupuestos procesales de la acción: condiciones para que el juez oiga la petición del demandante para iniciar un proceso.

i. Capacidad jurídica y capacidad procesal del demandado o “legitimatio ad processum”
ii. Adecuada representación: cuando se actúa por intermedio de otra persona
iii. Investidura de juez: diferente a la jurisdicción o competencia. Es cuando no es juez sino un particular, caso en el cual el acto jurídico sería inexistente.
iv. Calidad de abogado del representante del demandante.
v. Caducidad de la acción: la ley señala un término para su ejercicio.

b. Presupuestos procesales de la demanda: requisitos necesarios para que se inicie el juicio el cual debe examinar el juez antes de admitir la demanda propuesta por persona capaz o debidamente representada y por conducto de abogado titulado.
i. La demanda debe ser formulada ante el juez de la jurisdicción que corresponde el asunto
ii. Que se formule ante juez competente
iii. Capacidad y debida representación del demandado
iv. Debida demanda: cumplimiento de requisitos de forma y documentos que la ley exige para la admisión de la misma.

2. Presupuestos procesales del procedimiento

Requisitos que deben verificarse una vez admitida la demanda por parte del juez e iniciada la etapa preliminar del juicio, para construir la relación jurídico procesal y que el juicio continúe su curso para realizar las diferentes etapas que la ley ha señalado como necesarias para que se dicte la sentencia final.

a. Practica de ciertas medidas preventivas:
- Registro de la demanda
- Secuestro de bienes muebles
- Embargo de bienes inmuebles
- Deposito de personas
b. En juicios de jurisdicción voluntaria la admisión de la demanda crea la relación jurídico procesal

c. En juicios contenciosos, se requiere la citación o emplazamiento a los demandados para que se constituya la relación jurídico-procesal y nazca el juicio. Si esto no se cumple válidamente, o sea con la realización de forma irregular, el juicio no producirá efectos y quedará viciado de nulidad. En esta medida el demandado estará privado de ejercer el derecho de audiencia y contradicción, el de interponer recursos y de practicar pruebas.
d. La citación se cumple con la notificación, la cual es el acto procesal con la cual se le informa personalmente al demandado la existencia de la demanda y el auto que la admite y ordena correr traslado de esta.
e. El emplazamiento se verifica mediante avisos fijados en la secretaria y publicados en periódicos, en caso que los demandados sean personas inciertas o se ignore su domicilio o residencia.
f. Caducidad temporal de la acción: plazo pendiente por abandono de un juicio anterior por el demandante, el cual puede alegarse como excepción previa.
g. Emplazamientos y citaciones legales: al morir una parte que no esté representada ni tenga apoderado, los de terceros en los inventarios de juicios de sucesión, juicio de quiebra o concurso.
h. Cumplimiento de los trámites procesales: Sin ellos no debe dictarse sentencia y algunas veces su falta anula la actuación
i. Ausencia de causa de nulidad: el juez no puede dictar sentencia si encuentra alguna, y debe proceder a decretarla de plano si no es subsanable, o a ponerla en conocimiento de las partes si es sanable
j. Falta o indebida representación del demandado: cuando a pesar de aparecer inicialmente se demuestra su irregularidad y la falta de las citaciones y emplazamientos en el curso del juicio.
k. Ausencia de litis pendentia o pleito pendiente: si la ley autoriza al demandado para eliminar el nuevo proceso que inicie el demandante sobre el mismo litigio (mismas partes, misma causa y mismo objeto)
l. Clausula compromisoria: no mira la forma o ritualidad, sino el fondo de la litis. No es un presupuesto procesal como tal, ya que si el interesado no las alega, el juez no puede de oficio considerarlas, lo cual es una diferencia con los verdaderos presupuestos procesales.
m. Por economía procesal, la ley permite al demandado alegar, una vez notificado, la existencia de juna sentencia que constituye cosa juzgada o de una transacción o desistimiento definitivo. No se trata en estricto sentido de presupuestos del procedimiento, ya que son excepciones perentorias, ya que atacan el fondo de la litis y no el procedimiento. Sin embargo la ley permite alegarlas como impedimentos procesales.
La falta de algunos presupuestos procesales es sanable, por ratificación del interesado, o por que se cumplan al ser reclamados por el juez o una de las partes, pero la falta de jurisdicción o la incapacidad absoluta del demandante no puede ser saneado ni ratificado. Esto tiene relación directa con la nulidad saneable o insubsanable y con la excepción previa de inepta demanda.
Fuente: Capitulo XV del libro Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Hernando Devis Echandía, Editorial Temis, 2009

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lunes, 12 de octubre de 2009

Evolución del método dogmático (Resumen)

EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DOGMÁTICO[1]
(Autor de la Lección: Dr. Nodier Agudelo Betancur)

A continuación presento las ideas más importantes con respecto a las escuelas clásipositivista del derecho penal, así como los postulados de lo que denominó Liszt como la ciencia criminal conjunta. Este resumen fue extraído de la lección número 12 del libro Lecciones de derecho penal parte general, de la Universidad Externado de Colombia.

DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
(Césare Beccaria)

- Con la obra de los delitos y de las penas de Césare Beccaria, se inicia el derecho penal moderno, con su idea rectora: la desacralización de las penas.
- El estado y la sociedad civil tienen su origen en un pacto donde los hombres renuncian a parte o a todos sus derechos, creando un estado según sus necesidades.
- El derecho penal es un orden de regulación distinto a la moral y a la religión.
- La libertad es el estado natural del hombre y si se limita será de forma estrictamente necesaria, y sólo por medio de la ley. De acá nace el principio de legalidad, ningún delito o pena sin ley previa.

Beccaria habla de la legitimidad del derecho penal en ese momento y plantea nuevos postulados vigentes aún hoy en día, los cuales se incluyeron en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano con la Revolución Francesa.

-Principio de legalidad: a la ley le es dable determinar lo que es prohibido y permitido.
-El juez no debe interpretar la ley: la ley debe ser clara, expresa, conocida y expedida para el rey común.
-Negación de la pena de muerte y de la tortura: la tortura es ineficaz,
-Publicidad de los procesos: para evitar abusos del secreto propio del proceso inquisitivo.
-Racionalización de las pruebas: no dejarlas a Dios, tener en cuenta la práctica y valoración con base en principios lógicos.
-Participación de los ciudadanos en la administración de justicia: El pueblo puede participar en las decisiones que le atañen.
-Presunción de inocencia y penas humanitarias: se relaciona con el principio de proporcionalidad para dar una pena según la gravedad del daño.
-Respecto a la proporcionalidad: Beccaria sostuvo que “debe haber una proporción entre los delitos y las penas… la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad”[2]

ESCUELA CLÁSICA (Escuela Toscana)
(Carmignani y Francesco Carrara)

· Idea principal: defensa de la libertad contra cualquier forma de opresión (legalismo y humanitarismo) y la persona humana como valor esencial.

Los siguientes son los postulados de la escuela clásica:
· Iusnaturalismo: dualismo normativo
El criterio de validez de la norma positiva se relaciona con la idea de justicia en el orden ideal. El derecho penal tiene su origen en la ley de la armonía social. Existe armonía en el mundo material y debe existir armonía en el mundo moral. La moral del hombre no puede verse nublada por sus pasiones. Los derechos naturales deben respetarse por una autoridad, la cual necesita un instrumento para tal efecto, el cual es el derecho penal.

· El delito como daño al derecho
La esencia de esta escuela radica en la lesión al bien jurídico (criterio de antijuricidad material) No basta con la intensión subjetiva, inclusive si fuese manifestada para hablar de responsabilidad.

· Responsabilidad penal con base en la libertad
La responsabilidad penal se funda en la libertad al individuo y su capacidad de decidir entre violar o no el derecho.

Para condenar a una persona se debían realizar tres juicios de imputación:
- Imputación física: juicio “tú lo hiciste”, hay una relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado.
- Imputación legal: juicio “tu obraste contra la ley”, el hecho es considerado delito por la ley.
- Imputación moral: juicio “tú lo hiciste voluntariamente”, se obra con voluntad inteligente y libre.

Ver gráfico (Este esquema no pertenece a libro Lecciones de derecho penal y fue hecho por el autor del blog. Hacer click para agrandar)











· Sujetos imputables e inimputables
- Imputables: los que tienen capacidad de comprender y/o determinarse al momento del hecho. El derecho penal se encarga de estos sujetos.
- Inimputables: Los que no tienen dicha capacidad. No son sujetos del derecho penal y son dejados a la autoridad administrativa.

· La pena como retribución y la tutela jurídica
Esta escuela considera la pena como un mal que se aplica a quien causó un mal. Pero para Carrara el fin de la pena era el restablecimiento del orden, o la tutela jurídica.
No se concibe la responsabilidad sin previa imputabilidad (los inimputables no son responsables)

· Proporcionalidad entre el daño, la responsabilidad y la pena
La pena no queda al arbitrio del aplicador de la ley penal, sino que a cada delito se le asigna una sanción, según la gravedad del ataque al bien jurídico tutelado y violado. Luego el operador judicial está encargado de tasar la pena, dentro de los límites señalados.

· Pasiones ciegas y pasiones razonadoras
Los clásicos hablaron de pasiones ciegas y razonadoras para conceder capacidad de disminución o de exclusión de responsabilidad penal a las primeras y no a las segundas, por estar en mayor o menor grado disminuida o excluida la libertad. Las pasiones ciegas “actúan con vehemencia sobre la voluntad, y supeditan los frenos de la razón, dejando al entendimiento en menor capacidad de reflexionar. Las pasiones razonadoras en cambio, aguzan los cálculos del raciocinio y dejan al hombre en la plenitud de su arbitrio”.[3]

ESCUELA POSITIVISTA
(Enrico Ferri)

A continuación se presentan los postulados de la escuela positivista:

· Derecho como fenómeno natural
- Se rechaza la idea del derecho natural iusnaturalista profesada por los clásicos.
- El delito debe analizarse como fenómeno humano y social y no solamente como fenómeno jurídico.
- Se deben estudiar las causas del delito para controlarlo.
- Büchner dice que no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo moral.

· Responsabilidad social o legal como fundamento de la responsabilidad penal
- Se rechazó el postulado de la escuela clásica la cual asentó la responsabilidad penal en la libertad, donde no eran responsables frente al derecho penal los inimputables.
- Lombrosso: dijo “el hombre nace delincuente como el hombre nace rapaz”
- Garófalo: el hombre llega al delito “por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables”
- Se sanciona al hombre no porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de él.
- Todos los sujetos que dañen (imputables o inimputables), son penalmente responsables y quedan cobijados por el derecho penal.
- De acuerdo con Enrico Ferri, el hombre vive en sociedad y esta le garantiza el desarrollo de su personalidad física, intelectual y moral. Así mismo, la sociedad impone las restricciones y sanciones para asegurar el mínimo de disciplina social.

· Peligrosidad como medida de responsabilidad
- Según Garófalo la peligrosidad en el sentido de la temibilidad es la “perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del delincuente”[4]
- Garófalo establece que “la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente.”[5]
- De acuerdo con Enrico Ferri, la pena como última ratio de defensa represiva debe adaptarse a la personalidad peligrosa del delincuente con la segregación por tiempo indeterminado.[6]

· La sanción como tratamiento, medidas de seguridad e indeterminación
- La sanción no debe tener una finalidad retributiva, sino ver hacia al futuro con una finalidad preventiva.
- Se critica el aislamiento celular continuo[7] y a la cárcel, ya que en opinión de Lombrosso, “la cárcel es el principal centro de corrupción e incorregibilidad.”[8] Sin embargo, se acepta solo de manera eventual.
- Se habló de la inocuización y de la pena de muerte en casos extremos de peligrosidad.
- Lombrosso habla de la integración del delincuente en la sociedad (simbiosis), aprovechando sus características delictivas para ciertos trabajos, la guerra o la cirugía (homicidas), policía y periodismo (encubridores y estafadores) y la colonización de tierras e insalubres (vagabundos)[9] Estos tratamientos se hicieron a través de medidas de seguridad.
- Las medidas de seguridad fueron postdelictuales y predelictuales, las primeras con motivo del delito y las segundas sin delito alguno, sino por la conducta de vida, como por ejemplo la prostitución, la vagancia o la mendicidad.
- Ferri decía que estas medidas de seguridad serían indeterminadas, hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre y honesta”[10]

· Sanción adaptada al delincuente y no al delito
- El tratamiento debe adaptarse a la capacidad de dañar y no al delito como tal.
- Se clasificaron los delincuentes en natos, habituales, ocasionales, locos y pasionales, para inferir el tipo de tratamiento indeterminado, hasta que el delincuente dejase de ser peligroso para la sociedad.

· Delito imposible y reincidencia
- Delito imposible: cuando no hay ofensa por falta de objeto material, o por que los medios no son idóneos, ej. Cuando se dispara sobre un muerto, o se dispara con un arma sin balas.
- En el delito imposible lo que a la escuela positivista le importa es la peligrosidad del sujeto, más allá del daño que hubiese podido causar. Conforme con la peligrosidad, se tiene la responsabilidad del sujeto.
- Se debe agravar la sanción a quien reincide en el delito, pues refleja rebeldía y poca enmienda. Esto es a los delincuentes profesionales y por tendencia.

· Perdón judicial como subrogado penal en caso de delitos pasionales
- Los positivistas hablaron de pasiones nobles o sociales y pasiones innobles o antisociales. El amor se consideraba pasión social y quien cometía un delito por este motivo era considerado de menor peligrosidad y se concedía el perdón judicial. De acuerdo con Ferri, el amor, la pasión y los ideales políticos son pasiones que ayudan a la vida social, su progresión y elevación.
- También se otorgó el perdón judicial al homicidio por piedad.

· No distinción entre imputables e inimputables
- Todos los sujetos son responsables independientemente de su condición.
- Ferri decía que la escuela positiva proveía una defensa social más eficaz, porque no consideraba los delincuentes en imputables e inimputables, sino en seres más o menos peligrosos, todos responsables frente a la sociedad y la ley. A todos los sujetos se les imputa el hecho y la consecuencia jurídica del hecho, la cual será un tratamiento adecuado a la personalidad de cada quien.

· Penas y medidas de seguridad y su carácter jurisdiccional
- No hay diferencias cualitativas entre penas y medidas de seguridad. Lo que hoy es prisión no es distinto a la multa o indemnización, como formas de tratamiento intercambiable. Lo anterior desde la supresión del carácter retributivo de la pena.
- De esta forma las medidas de seguridad tiene la misma función y naturaleza de las penas.
- Las medidas de seguridad tuvieron un carácter jurisdiccional como las sanciones.

· Cualidad social y antisocial de las pasiones y de los móviles que llevan al delito
- Los positivistas propusieron el criterio de la socialidad o antisocialidad de las emociones y pasiones. Si la emoción y la pasión ayudaban o no a la construcción social.
- Ferri habla del criterio cualitativo de la naturaleza del motivo determinante, según sea este favorable o contrario a las condiciones morales y jurídicas de existencia social.

· Los subrogados como otra forma de lucha contra el delito
Los positivistas crearon algunas instituciones como la condena de ejecución condicional, la libertad condicional y el perdón judicial.
- La condena de ejecución condicional: dejaba en suspenso la aplicación de una pena sometida a la condición de un buen comportamiento por un tiempo determinado, la cual según Ferri, era una medida que se adaptaba a los delincuentes ocasionales.
- La libertad condicional: consiste en suspender la sanción que se viene ejecutando por el buen comportamiento del reo, perdonándole el resto que le falta por un buen comportamiento social durante un tiempo. Es una libertad anticipada y condicionada al buen manejo en la institución y fuera de ella.
- Perdón judicial: es el perdón de la sanción con base en la nula o escasa peligrosidad del reo.

LA CIENCIA CRIMINAL CONJUNTA
(Franz Von Liszt)

· El penalista debe analizar normas y hechos. Estos dos aspectos debe abordarlos con ópticas diferentes y por eso se habla de la dicotomía metodológica en el planteamiento de Liszt.
· Las normas serán estudiadas con el método de la ciencia penal clásica, lógico jurídico, sistemático, lo cual da lugar a una disciplina, la dogmática.
· Los hechos serán estudiados con un método empírico, causal-explicativo.
· La criminología, la estadística y la ciencia penitenciaria conducirían a la política criminal.
· De acuerdo con Liszt, la tarea del derecho penal es la síntesis y el desarrollo sistemático de las reglas jurídicas, su objeto son las normas jurídicas y su método es la lógica.
· Así mismo la política criminal es el conjunto ordenado de principios con los cuales se lucha contra el delito por parte del ordenamiento jurídico.
· La dogmática garantiza en la medida que determina el contenido de las reglas jurídicas, que trasuntan función punitiva.
· El jurista, según Liszt, el jurista debe estudiar las normas y los hechos como objetos distintos y con métodos diferentes. Liszt plantea una reforma de la función del jurista en la sociedad, ya que no puede agotar su tarea en el estudio de las normas, sino que debe estudiar los hechos para promover una reforma penal, con lo cual se concreta uno de los objetivos de la Asociación Internacional de Derecho Penal, como “ciencia criminal conjunta” o “integración de los conocimientos jurídicos y empíricos”[11]

EL METODO TÉCNICO JURÍDICO
(Franz Von Liszt)

· Liszt propone replantear el objeto y el método del derecho penal. El objeto es el derecho, pero no el derecho natural de los clásicos, sino el derecho positivo vigente, único que la experiencia señala y en el cual puede encontrarse el objeto de una ciencia jurídica, la cual es el derecho penal.
· El nuevo método no tendría discusiones filosóficas, ni políticas. Este método tiene tres órdenes de investigación: i) investigación exegética, ii) investigación dogmática y sistemática, y iii) investigación crítica.

Referencias (Tomadas por el autor de la lección 12)
[1] Lección 12 del libro: Lecciones de derecho penal, parte general, Universidad externado de Colombia, 2002, pp. 177 a 191.
[2] Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas, Bogotá, Nuevo foro, 1998, pp. 18 y 21.
[3] Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, P. 218.
[4] Rafael Garófalo, La Criminología, Madrid, La espala Moderna, sin fecha, P. 405.
[5] Rafael Garófalo, Di un criterio positivo della penalita, Napoli, Vallari, 1880, P. 52.
[6] Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, P. 51.
[7] Se recomendaba que fuera con trabajo de día y recogimiento en la noche.
[8] César Lombrosso, Los criminales, Buenos Aires, Tor, 1943, P. 45.
[9] César Lombrosso, El delito, sus causas y remedios, Madrid, Librería general de Victoriano Suarez, 1902, P. 604.
[10] Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, P. 51.
[11] Enrique Bacigalupo, Sobre la dogmática penal y la criminología, Nuevo Foro Penal, N. 12, Bogotá, Temis, 1982, PP. 396 y ss.


Fuente: Lección 12 del libro: Lecciones de derecho penal, parte general, Universidad externado de Colombia, 2002, pp. 177 a 191.


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jueves, 24 de septiembre de 2009

Foro “International Tax Meeting 2009”



La Universidad Externado de Colombia, por medio de su Departamento de Derecho Fiscal, y Deloitte han decidido sumar esfuerzos y conocimientos especializados para brindarle a la comunidad académica un evento internacional de alto nivel, para la formación y actualización diferentes instrumentos tributarios.

Reconocidos expositores extranjeros y colombianos ilustrarán y debatirán sobre los CDI, sus relaciones con las normas de derecho interno, su incidencia sobre los sectores económicos más representativos, con el fin de contribuir con su análisis a una adecuada planeación tributaria que permita aprovechar estos beneficios tributarios.
Objetivos
· Analizar los aspectos generales de los CDI, su interpretación y aplicación.
· Analizar las relaciones entre el derecho interno los CDI.
· Analizar los efectos tributarios de la aplicación de los CDI en los sectores de servicios, minero energético y financiero.
· Analizar los principales instrumentos de planeación tributaria como los paraísos fiscales, las zonas francas y los contratos de estabilidad jurídica en Colombia.
Conferencistas:
Andrés Parra. Con más de nueve de experiencia en Deloitte, inicialmente vinculado a Andersen Legal, Andrés ha desarrollado proyectos de asesoría jurídica en materia tributaria, precios de transferencia y de comercio exterior y de representación judicial a diferentes entidades privadas.
Diego Franco. Socio de Deloitte y cuenta con 13 años de experiencia en la firma; desde su ingreso el 4 de octubre de 1994 ha incluido su participación y supervisión de varios trabajos de asesoría tributaria, en temas de consultoría, cumplimiento, planeación y litigios en diferentes empresas privadas.
Eduardo Rocha. Se desempeña actualmente como Socio de la División de Impuestos y Legal de Deloitte. Abogado con amplia experiencia en asesoría jurídica y tributaria en empresas tanto nacionales como internacionales, principalmente en los sectores de petróleo, gas y minería.
Gabriel Muñoz. Abogado y especialista en Gerencia de Impuestos de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Público y candidato a Doctor en Derecho Público con énfasis en Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Docente de pregrado y posgrados de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es Coordinador del Centro de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. Ha realizado diversas publicaciones en temas de Derecho Fiscal. Asesor y consultor jurídico en materia tributaria y de Derecho Público.
John M. Parra. Cuenta con ocho años de experiencia profesional en Deloitte. Desde su ingreso ha participado en asesoría y consultoría tributaria, así como en procesos de impuestos para empresas vinculadas a diferentes industrias.
Juan Zornoza P. Licenciado y Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Se ha desempeñado como catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Autónoma de Madrid, la Universidad Carlos III de Madrid y la Universidad de Castilla-La Mancha. Es el Director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Carlos III de Madrid en donde dirige y coordina diversas asignaturas.
Julio Piza. Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especializado en Instituciones y Técnicas Fiscales en el Instituto de Estudios Fiscales de España. Candidato a Doctor en derecho del programa de las Universidades Externado, Javeriana y Rosario. Fue Director de Impuestos Nacionales, Secretario de Hacienda de Bogotá; ha asesorado a empresas privadas, entidades públicas, departamentos y municipios y a los gobiernos de Bolivia, Salvador, Honduras, República Dominicana, Ecuador, Panamá; ha participado en reformas tributarias y reestructuraciones administrativas de carácter internacional, nacional, distrital y municipal; ha sido consultor del CIAT, de AID, del CINDE, del Banco Mundial, de la OEA y del Lincon Institute.
Luis Eduardo Schoueri. Graduado en Administración Pública de la Fundación Getúlio Vargas y en Derecho de la Universidad de São Paulo, Magíster en Derecho de la Universidad de Munich (Alemania) y Doctorado en Derecho Económico y Financiero de la Universidad de São Paulo. Actualmente es profesor titular de Derecho Tributario en las Facultades de Derecho de las Universidades de São Paulo y Presbiteriana Mackenzie.
Mario Andrade. Mario Andrade es Socio de la División de Servicios Legales y Tributarios de Deloitte Colombia; tiene más de 20 años de experiencia en el área de Derecho Tributario, Inversión Extranjera, Derecho Comercial y Corporativo.
Marta Ospina. Cuenta con una experiencia de más de 12 años en el ámbito del comercio exterior y el derecho aduanero. Desde su vinculación a Deloitte en el mes de abril de 2002, ha desarrollado proyectos de asesoría jurídica en materia de comercio exterior y aduanas.
Mauricio Marín. Abogado y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Administración Tributaria y Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales de España- UNED. DEA (equivalente a Maestría) en Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid.
Pedro Sarmiento. Pedro es Socio Director de la División de Impuestos y Legal de Deloitte. Cuenta con 29 años de experiencia en el manejo de temas tributarios, desde la perspectiva del control y seguimiento de las obligaciones de los contribuyentes y como consultor de negocios del sector privado.
Roberto Insignares. Abogado con amplia experiencia en Gerencia de Impuestos y en Derecho Económico, Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Con más de 10 años de experiencia profesional en el campo del Derecho Tributario como asesor privado, funcionario de entidades públicas, redactor editorial de temas jurídicos y tributarios, y docente universitario en los niveles de pregrado y posgrado.
Santiago Solórzano. Abogado de la Universidad Tecnológica de México, magíster en impuestos de la Universidad del Valle de México, cursó el Diplomado en Impuestos Internacionales en el programa conjunto ITAM/HARVARD y la Maestría en Impuestos Internacionales (LL.M.) en la Universidad de Viena en Economía y Administración de Empresas.
Valor e inscripciones

Particulares: $300.000
Alumnos y Exalumnos Universidad Externado de Colombia: $200.000
Estudiantes de Pregrado: $150.000
Incluye memorias y revista de derecho fiscal.

1. Diligenciar el formulario. El formulario podrá ser obtenido gratuitamente en la oficina de admisiones o solicitándolo al correo http://e1.mc654.mail.yahoo.com/mc/compose?to=derfiscal@uexternado.edu.co

2. Cancelar el valor de la inscripción. El pago se podrá hacer en la ventanilla de pagaduría de la Universidad en el Bloque A piso 4 o a través de consignación en la cuenta de ahorros DAVIVIENDA No. 0074-00226218. En la referencia 1 anotar el número de la cédula y/o código de estudiante, en la referencia 2 el siguiente código: 0013001015141210; También se puede pagar mediante Tarjeta Visa, Diners o American Express (vía teléfono 3420288 ò 3442500 Extensión: 4119 preguntando por Alicia Mariño) o Master Card (ventanilla de pagaduría de la Universidad).

3. Enviar el formulario y la consignación al Departamento de Derecho Fiscal.

Con el objeto de garantizar el cupo le recomendamos hacer su inscripción antes del 16 de octubre de 2009.

Consulte el programa en:
http://docs.google.com/fileview?id=0B7287o_dJWiUNWQ2MWI5ZjQtNjllMC00NDJmLWFhNGQtY2U3ODVkMmQ2MWIx&hl=en

Fecha: Octubre 22 y 23
Lugar: Universidad Externado de Colombia, Auditorio Principal Bloque G

Informes.
Departamento de Derecho Fiscal
Carrera 1 No. 12-66 piso 2, Casa de las mandolinas.
Teléfonos 3419900 / 2826066 Ext. 1175/1176/1177
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Principio de Tipicidad Penal

A continuación se abordará la explicación del principio de tipicidad desde las diferentes fuentes del derecho, esto es, la Constitución Política de 1991, la ley[1], la doctrina y la jurisprudencia de las altas Cortes.

1. El principio de tipicidad en la Constitución Política de 1991 y en la ley

El código penal colombiano vigente establece: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que ser consagrado y delimitado claramente en la constitución Política de Colombia”[2]

De acuerdo con la norma mencionada, le corresponde al legislador describir de manera clara, precisa e inequívoca las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. Por esta razón, aquellas normas ambiguas, generales e indeterminadas, esto es, las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya descripción resulta inexacta, difusa o imprecisa, desconocen el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues permiten diferentes interpretaciones y dan lugar a la arbitrariedad judicial.

Por lo anterior, el límite al poder punitivo del estado en relación con el aseguramiento al principio de legalidad, se refleja como garantía de objetividad, pues la finalidad de la determinación de los hechos punibles consiste en que sean previsibles para el ciudadano los presupuestos de punibilidad y la clase de pena que reprime la conducta ilícita.

2. Tipicidad en la doctrina penal

En la moderna dogmática del Derecho penal, toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos que le son comunes, a saber: i) acción, ii) tipicidad, iii) antijuricidad, y iv) culpabilidad.

Para definir la tipicidad se hace necesario tener claridad sobre el concepto de acción, el cual se define como la conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad.

En este sentido, la acción es típica[3], “en la medida que coincide con una de las descripciones de delitos que se encuentran en su gran mayoría descritas en la parte especial del código penal.” Por tanto, quien a través de una acción "sustrae una cosa mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto.

La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio “nullum crimen sine lege”. Por consiguiente no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles.

Así mismo, no es posible considerar una conducta como antijurídica y culpable sin que previamente se consolide como típica, lo opuesto a esta es lo atípico y hace mención a aquellos actos que el legislador no concibió como delitos y por lo mismo no se encuentran regulados en el código penal.

Se debe diferenciar la tipicidad del tipo, ya que este último es la actuación que se expresa en la ley, mientras que la tipicidad es el medio de acoplamiento requerido al momento de evaluar la conducta ejecutada con la norma promulgada por el legislador.

La tipicidad tiene las siguientes funciones, las cuales deben cumplirse de manera total y efectiva:

· Función Motivadora: Es cuando el legislador expresa que conductas son delitos y que consecuencias acarrean llevar a cabo dichos comportamientos. Lo que se busca es la abstención de las personas a cometerlos.
· Función de Garantía: Si una conducta no pertenece o no está tipificada en el ordenamiento jurídico, por más grave que sea ésta, no será castigada por el aparato judicial.
· Función Seleccionadora de Actos o Indiciaria: Toma los actos que ha realizado la persona y se observa si son tipos penales.

El concepto de tipicidad ha sido definido por un sinnúmero de doctrinantes. A continuación citamos brevemente dos definiciones que llaman la atención:

“La tipicidad es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley y en cada especie de la infracción”[4].

“Tipo penal es la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible”[5]

“Que una acción es típica o adecuada a un tipo penal, quiere decir que esa es la acción prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es: … un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido.”[6]

3. Tipicidad según la jurisprudencia

La Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional se han pronunciado con respecto a la tipicidad penal en el siguiente sentido:

“Los tipos o figuras penales describen o relacionan en el precepto penal una forma determinada de conducta a fin de que el juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante sí, pueda medir el significado antijurídico de ésta, declarar la culpabilidad y la responsabilidad del agente, y, en consecuencia, pronunciar la condena. Esta necesaria confrontación es la garantía de libertad individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene, y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso implica la atribución correspondiente, eliminando cualquier asomo de impunidad” [7].

“Cuando el legislador describe cuáles comportamientos han de tenerse como delictivos, ello implica que el proceso de adecuación típica no permite una interpretación arbitraria de los tipos penales. Pero, a su vez, éste no conduce a un mero hacer mecánico del operador jurídico, pues el juicio de tipicidad que éste realiza le permite analizar en qué condiciones cuando una conducta se adecua a uno u otro tipo delictivo y cuando no. En este sentido, resulta evidente que corresponde al investigador o al juzgador determinar qué tipo de imputación en relación con la persona vinculada al proceso penal, deriva en un hecho punible.

Esta observación resulta trascendental, pues la responsabilidad penal que se atribuye a un sujeto determinado, comienza por el proceso de adecuación típica, el cual dicho en otras palabras, es un juicio de tipicidad por parte del operador jurídico. Debe luego, debe considerarse que el funcionario judicial, debe hacer la interpretación de los tipos penales en forma estricta, lo cual significa que no le esta permitido hacerla en forma extensiva o restringida.

En síntesis, la determinación de los tipos penales implica el señalamiento de los elementos que estructuran el tipo penal, que indican que es esa y no otra la conducta que de manera objetiva, da lugar a una sanción penal. Por consiguiente, siempre será del orden restrictivo, en cuanto limita el poder punitivo del Estado.”[8]
Ensayo elaborado por Ana María Herrera Arango y Julián Gil, estudiantes de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Ley 599 de 2000
[2] Artículo 10 del Código Penal colombiano
[3] Definición tomada del libro derecho penal parte general tomo I de Claus Roxin
[4] Luis Jiménez de Asua
[5] Alfonso Reyes Echandía
[6] Enrique Bacigalupo
[7] Casación, 22.11.71, Gaceta Judicial, T. CXXXIX, p. 552
[8] Sentencia C-996 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell

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