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A continuáción presento algunas respuestas a las preguntas orientadoras del taller correspondiente a la sesión 3 de la comunidad de constitucional, relacionada con la progresividad de los derechos sociales, economicos y culturales. Preguntas orientadoras
1. ¿En qué consiste el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales?
La mayor parte de la doctrina sobre los derechos fundamentales opina que los derechos económicos, sociales y culturales, en adelante DESC, son de desarrollo progresivo y deben ser entendidos como normas objetivas dirigidas al estado, pero no como derechos propiamente dichos.
En cambio, para un sector minoritario, los DESC pueden ser entendidos como principios que se realizarían según las circunstancias fácticas y normativas concretas. Esta posición está de acuerdo con la concepción de derechos según Alexy, que los define como principios o máximas de optimización. De acuerdo con esta posición, el carácter progresista de los derechos y en particular de los DESC, tendría igual fuerza jurídica.
La prohibición de retroceso de los DESC en la jurisprudencia constitucional deja atrás la contradicción entre la progresividad y el contenido esencial de los DESC, de tal forma que la interpretación y aplicación por los jueces de dicha prohibición, ha revelado una estructura argumentativa y discursiva de los derechos con un lenguaje de contenidos mínimos. El estudio de estas temáticas ha permitido a la Corte la construcción de un test escalonado de control constitucional para la defensa de los DESC en la práctica. Así, sería factible conciliar y hacer compatibles la progresividad de los DESC y su contenido esencial, sin que sea necesario mantener el lenguaje de los núcleos esenciales.
De acuerdo con jurisprudencia constitucional, el principio de progresividad “implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia configuración de libertad del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades deben demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario este paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.”[1]
De lo anterior se desprende que toda medida posiblemente regresiva de los derechos sociales se presume en contra de la constitución y se somete a un control estricto por parte de los jueces constitucionales.
2. ¿Cuáles han sido los criterios para aceptar la implementación de una medida regresiva?
En la sentencia C-038 de 2004 la corte señala que para el caso de los derechos laborales existen tres condiciones para admitir medidas regresivas de los derechos sociales:
· Que no desconozcan derechos adquiridos
· Que se respeten los principios constitucionales del trabajo
· Que sean proporcionales
Por lo anterior, el legislador debe justificar que las posibles disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales fueron estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para el logro del propósito constitucional particular.
3. ¿Es exigible mediante la acción de tutela el amparo del derecho a la salud con fundamento en la prohibición de regresividad?
Si. Para ejemplificar esta respuesta pongo de manifiesto que mediante la sentencia C-040 de 2004 la Corte Constitucional concluyó que la ley 715 de 2001 era inconstitucional por violar los principios de universalidad y progresividad del derecho a la salud. La Corte manifestó que la prohibición de regresividad puede violarse no sólo por dar reversa en los logros alcanzados, sino también por no avanzar frente al mandato de ampliación de la cobertura del servicio de salud hasta alcanzar su universalidad.
Esta sentencia agrega tres condiciones al test de constitucionalidad sobre la prohibición de regreso:
· Principio de cota inferior mínima
· Principio de ampliación progresiva
· Principio de prioridad del gasto publico social sobre otras asignaciones
[1] Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynnett
Fuente:
Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y Consejo de Estado
Lectura: Ni un paso atrás de Christian Courtis
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