VI Jornadas GECTI de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática en la Universidad de los Andes
GECTI: Grupo de estudios en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática. www.gecti.org
A continuación se presentan algunas ideas relacionadas con las sextas jornadas de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática, efectuado por el Grupo de estudios en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática (GECTI) de la Universidad de los Andes. Los conceptos y ejemplos acá mencionados no comprometen las opiniones y posiciones tomadas por los expositores, ni la del autor de este artículo, el cual sólo tiene por objetivo ser una herramienta de tipo académico que ayude a difundir los conceptos que fueron expresados en las Jornadas.
Las jornadas iniciaron con la intervención de la Dra. María Fernanda Guerrero M. con su ponencia “Derecho informático versión 2.0: La internet entre legislación y jurisprudencia” Esta presentación básicamente trató de la relación existente entre la ley y la tecnología, en la cual se puede apreciar que la tecnología está un paso adelante en relación con el ordenamiento jurídico, en parte explicado por la rápida evolución de la economía y de los procesos tecnológicos hoy en día aplicables.
A continuación se presentan algunas ideas interesantes de la ponencia de la Dra. Guerrero: El primer aspecto tratado en esta conferencia fue la evolución que han tenido algunos procedimientos y mecanismos electrónicos y digitales en relación con la normatividad que ha venido regulando dichos aspectos.
La nueva era jurídica hace ver que con las diferentes versiones, el derecho debe reformarse. La versión 1.0 era la versión informativa, como instrumento para aplicar la información jurídica (años 80), luego viene la versión 2.0 que tiene relación con el derecho a la informática y a las comunicaciones, donde en el derecho informático ya se estaba haciéndose una idea de cómo los códigos deberían incluir la protección de datos electrónicos. Posteriormente la versión 3.0 habla del internet de los objetos, para saber cuál es el consumo del agua, de la energía, así como el estudio de la neurociencia y la nanotecnología.
Hoy, 11 de noviembre de 2009, las redes sociales son importantes, todo el software está inquietando las relaciones humanas. Hoy vemos con algo de impaciencia la venta de bases de datos de los bancos y tal vez genera algo de paranoia, pues no entendemos la red en la cual estamos viviendo.
Lo que se gana en la versión 1.0 nos da un impulso para comprender la versión 2.0. Esto también permitirá entender la versión 3.0. Sin embargo, se debe analizar cuáles son los temas de la versión 2.0 que son importantes, y nos formulamos interrogantes como el siguiente: La administración pública nacional y local va a tener cabida en la democracia electrónica?
Hay algunos riesgos importantes en el “Second Life”, por las relaciones que se mantienen con un sinnúmero de personas, lo que da lugar a la libertad de la información y el acceso libre a la misma se vuelve el pilar de esta época. Pero quien establecerá las reglas del internet? Youtube, Google? Es necesario que todos los usuarios participen en esta regulación.
Se menciona el concepto de los siete pecados capitales de la red internet y su virtud, los cuales a continuación se enumeran:
1. Desigualdad
2. Explotación comercial
3. Riesgos para la privacidad
4. Desintegración de la comunidad
5. Plebiscitaos instantáneos y disolución de la democracia
6. Tiranía de quienes controlan los accesos
7. Pérdida del valor del servicio y patrimonio público y la responsabilidad social
Cuál es la virtud? La virtud del legislador es que sea consciente que los temas hoy en día son dinámicos y esto debe plantear la discusión si el momento de expedir la norma jurídica y darle vigencia a partir de su fecha de promulgación. Hoy en día se cuenta con otra herramienta y son las normas experimentales, que consiste en dejar normas para dos y tres años, para que estas permitan que la innovación y la experiencia hagan que se deba modificar la norma jurídica. Como ejemplo se cita la norma de bioética del año 1994 en Francia.
Como conclusión se establece que la tecnología hoy en día ha tomado una importancia como lo tienen los temas de la vida. Las nuevas tecnologías no pueden permitir la concentración del poder, político ni económico, ni mucho menos el populismo.
La segunda conferencia fue dada por el profesor Juan Francisco Ortega, con la ponencia “Enlaces en internet e infracciones de propiedad intelectual” con la cual se presentó la relación entre las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual. El ciberespacio no es una cosa diferente que un mercado para intercambiar bienes y servicios con ventajas, como las de realizar ofertas a escala planetaria, donde los mercados se globalizan y mundializan. El intercambio se puede realizar con un mínimo costo transaccional, ya que cualquiera puede realizar una oferta y esperar su realización.
En los años 80 esto tenía problemas como el de la identificación, la seguridad y los medios de pago. Esta es la triada más compleja que ha tenido el comercio electrónico. Estos aspectos ya han ido mejorando ya que hoy en día los pagos pueden hacerse a través de tarjetas (PayPal), canales seguros (SSL) y esto implica una situación que ha ido mejorado. La identificación se realiza a través de la firma electrónica y la administración 2.0. En esta medida surge la creación de instrumentos técnicos, se crea la WWW (World Wide Web) que permite interconectar documentos electrónicos, lo que anteriormente era cuestión de expertos. Esto se traduce en un primer paso de la democratización electrónica. Los enlaces o links son inicialmente una actitud inocente, pero fue un elemento que revoluciona la WWW. Antes, efectuar estos enlaces era mucho más complicado, pero poco a poco fue un elemento esencial en el funcionamiento de la red.
Cuando el ámbito de la red es de tipo académico y militar, no generaba un interés propiamente jurídico. Era un hecho dado que no planteaba mayores problemas. El ciberespacio se desarrolla y los operadores ven un nicho de mercado enorme y crean un concepto fundamental en el comercio electrónico que es la contratación vía web, y entonces WWW ya no solo significa el acceso a la información, sino un canal fundamental para enviar ofertas y recibir aceptaciones, en otras palabras para contratar en línea. En internet podemos conseguir lo que queramos en el país que queramos. Este elemento de la contratación exige una necesidad y es tener el mayor número de visitantes porque de esta forma, mayor va a ser las posibilidades de negocio. En esta medida se da el inicio a la lucha empresarial en un entorno virtual.
Pero que significa un enlace, link, hiperlink o vínculo? Significa una orden técnica o comando electrónico para relacionar un documento electrónico con otro. Hay varios tipos de enlaces, unos visibles y otros no tanto. Cada uno es capaz de generar una problemática jurídica distinta, tal como se presenta a continuación:
· Enlaces voluntarios o de superficie: un enlace en el que se pulsaba una palabra o imagen y lleva a la pagina inicial de un website. Estos no generan demasiadas controversias jurídicas.
· Enlaces profundos (deep links): cuando se pulsa la palabra o el icono y no lleva a la pagina inicial del website, sino a una página interna del mismo. Ej. No me lleva al website del tiempo.com.co sino a una noticia interna en el tiempo. Esto genera controversias en cuanto al derecho comercial.
· Marcos (frames): consisten en la división de una página web en donde en una parte de la página se inserta un website externo. Esto podría generar problemas serios desde el punto de vista jurídico. En USA y en Europa han generado controversias judiciales.
· Enlaces involuntarios: Los enlaces involuntarios son de dos tipos, los ensamblados y los enlaces de nueva ventana.
- Enlaces ensamblados: trae a la propia página web parte del contenido de un website de un tercero. Se entra al tiempo y se encuentran banners publicitarios, si entro varias veces los banners cambian. Ej. Los banners no son parte del tiempo.com.co, sino que se captan de un web de una empresa de publicidad para que sean presentados. Esto trae problemas de derechos de autor y de derecho de la competencia.
- Enlaces de nueva ventana (pops-up) son las ventanas que se abren en forma automática al entrar a una página web. Este es uno de los enlaces que con más frecuencia se encuentran en internet.
Algunos de los enlaces anteriores generan problemas en derechos de autor y propiedad intelectual.
Página web: jurídicamente la página web es una creación intelectual, obra de la creación humana en la que el creador, o mal llamado diseñador de la página web, imprime una aportación subjetiva a su obra. Es una creación que en la medida que se cumpla con el requisito de la originalidad, constituye una obra jurídicamente protegible, como una novela, una pintura o una obra pictográfica. Para ser protegida una obra se exige el requisito de la originalidad. Que es original? Es todo aquello que no es una burda copia y merece protección. Esto tiene la protección de derechos de autor. En estos derechos están los patrimoniales y los morales. Los derechos exclusivos son aquellos en los cuales los propietarios pueden percibir una remuneración por su actividad.
Hay una dualidad de la protección de las páginas web: una página web es compuesta, ya que por un lado es en su conjunto una obra unitaria, pero por otro lado están los elementos que conforman la página web. Ej. Una persona que crea la página y otras tres personas que hacen diseños para la página web. Cada uno de estos dos elementos está protegido, el primero de forma global y el segundo de forma individual.
En la temática de enlaces también existe el freelinking. El creador de la web ha manifestado que ese concepto se relaciona con la libertad en la red, lo cual se traduce en la libertad de enlaces. En el ámbito jurídico del comercio electrónico hay palabras que se utilizan como libertad, democracia y poder. Desde el punto de vista jurídico, tiene derecho a decidir el titular de los enlaces o el titular de la página web? La respuesta que se ha dado es que depende.
Por regla general realizar un enlace se vulneran los derechos de autor. Hay supuestos en los que se causa un gran perjuicio en relación con los derechos de autor. Cuando incluyo fotos de un tercero en un blog debo pedir autorización siempre que la ley así lo disponga. Si la ley no lo dispone así, simplemente no debo solicitar autorización.
Que vulnera el freelinking? Cuando realizo un enlace de superficie hago una reproducción? La respuesta es negativa. Lo que se está haciendo es un acto de comunicación pública para hacer accesible la obra. Esto no siempre es ilícito. Si creo enlaces de superficie no vulnero los derechos de autor, porque solo se está indicando como ir al website, tal cual como lo haría el titular mismo para que la gente visite su primera página.
Por el contrario, quien pulsa el enlace si está realizando un acto de reproducción en la memoria RAM de su ordenador con el objetivo de visualizar la obra. Es lícito o ilícito? Esto depende de la situación. Si vulnero el derecho de autor entonces si es ilícito y se puede presentar al vulnerar los controles de acceso, para quien vulnera las claves, como para quien ingresa en los enlaces.
Como norma general cuando es lícito e ilícito? Acá se puede traer la referencia de la Teoría de la licencia ilícita. Cuando alguien tiene un web abierto cualquiera puede enlazar libremente sin problema. Si en las condiciones de uso del website hay determinadas conductas prohibidas, no se podrá enlazar.
Enlaces directos (Surface links): no vulnera ningún derecho porque es un website abierto.
Enlaces profundos o deep links: Enlace a una página interior. Esto puede tener implicaciones jurídicas. Esto tiene un problema de comunicación pública, no como el titular lo quiere, sino como el que publica el link lo quisiera. Otro problema es una vulneración moral, ya que se vulnera la integridad de la obra. En el fondo ocurre un problema económico, por un perjuicio en materia de publicidad por no entrar a la página inicial.
Enlaces ensamblados: se ensamblan fotos protegidas donde se viola el derecho de reproducción y de comunicación pública. Si las obras están en el dominio público o si el titular lo permite, no hay ningún problema.
Marcos (Frames): violación del derecho de comunicación. Posible información del derecho de comunicación pública. Se pueden presentar problemas de derecho moral de integridad de la obra cuando se somete al website enlazado. Esta situación fue problemática cuando a principios de los 90 se presentaron los problemas con los enlaces.
Uno de los enlaces fue el problema de las marcas. Los problemas fueron el uso ilícito de una marca ajena y supuestos de competencia desleal. Otro ejemplo fue el uso de marcas ajenas como metaetiquetas (metatags) En Google cuando se busca una palabra, se buscan las metaetiquetas para que las páginas fueran consultadas. En estos casos puede haber uso ilícito de la marca y actos de competencia desleal.
La tercera conferencia fue presentada por el Dr. Rafael Hernando Gamboa Bernate con la ponencia “Desarrollos jurisprudenciales sobre la validez de la información electrónica e internet”
En esta presentación se habla de la información electrónica de acuerdo con la ley 527 de 1999. Se hizo mención a los conceptos de mensajes de datos y de intercambio electrónico de datos (EDI) También se hizo referencia al artículo 95 de la ley 270 de 1996, Ley estatutaria de la administración de la justicia. Esta ley fue reformada por la ley 1285 de 2009, que habla de la celeridad y oralidad. Los mensajes de datos son documentos como tal, y deben ser aceptados si cumplen las características técnicas.
Se habla de los jueces competentes. El Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) en su artículo 23 habla de la competencia por razón del territorio. Se habla del envío, recibo de comunicaciones y notificaciones. Para esto se debe estudiar el artículo 21 y 23 de la ley 527 de 1999 y el artículo 107 del CPC. También se hizo mención a la apreciación de las pruebas electrónicas por parte del juez y al requisito de autenticidad y firma.
Luego viene la ponencia “Nueva ley de TIC´S” presentada por el Dr. Lorenzo Villegas Carrasquilla en el cual se presentaron los lineamientos generales de las TICS, los órganos reguladores (Comisión de Regulación de Comunicaciones), las entidades de supervisión y control (Ministerio de las TIC) y los entes de protección a los usuarios (Superintendencia de Industria y Comercio).
La siguiente ponencia fue dada por el Dr. Juan Blanco Dávila denominada “Neutralidad en la red” en la cual se presentaron los principios rectores que gobiernan la neutralidad de la red, los cuales son: i) Acceso abierto a internet, ii) Interconexión, iii) Derecho de usuarios finales y iv) Concurrencia de agentes y operadores.
Hay una frase que resume la congestión mencionada por el experto Michael Coops, comisionado de la Federal Communications Commission (en adelante FCC): “Technology turns scarcity in abundance” Se deben hacer multimillonarias inversiones para brindar a los usuarios alta calidad en los servicios de datos, texto y multimedia. El hecho de hacer las inversiones más altas en infraestructura da la posibilidad de crear las reglas para cobrarle a un usuario por tener mejor calidad de servicio?
La controversia se puede resumir en los siguientes tres escenarios:
1) Un usuario quiere buscar algo en Google y el ISP se lo niega por que tiene un acuerdo con Yahoo.
2) Comcast recientemente adquirió a Plaxo (contactos online) El usuario solo quiere acceder a Flexadex (competencia de Plaxo) y Comcast le degrada el servicio mediante el bloqueo del servicio, haciéndolo más lento o direccionando a Plaxo.
3) Debería Verizon cobrar tarifa extra a Google porque los videos de Youtube se bajen más rápido que los de Break.com? Acá hablamos de degradación de un servicio cuando hay un tercero en cuanto a la velocidad de descarga.
En Estados Unidos se habla de derechos humanos y del principio de neutralidad de la red, a través de la libertad de expresión, la libre competencia, el acceso a la información y el desarrollo económico. En este escenario podrían perder eventualmente las redes sociales, el periodismo virtual, el comercio virtual y los pequeños emprendedores como las Pymes.
Los postulados axiales que regulan la neutralidad de la ley en Estados Unidos son los siguientes:
1) Bill of rights: con la libertad de expresion
2) Internet es un verdadero foro democrático en el cual se tiende a una mínima regulación sobre la base de una libre competencia
3) El único que puede gobernar las leyes del comercio electrónico es el mismo mercado. En el año 1999 se hizo una guía regulatoria para la comunidad global de la información. Luego en el año 2004 Powell habló de las libertades en internet. En el 2005 con el Policy Statement se hablo de los derechos de acceso al contenido.
La FCC hoy en día explica el valor estratégico de la neutralidad de la red y porqué es necesario incluir al espectro móvil. Se habla de preservar el internet libre y abierto con el fin de codificar algunos principios planteados en el internet por la Policy Statement. Aun no es una regulación, sino un aviso para retomar los comentarios del público para luego regular.
La FCC pretende cumplir con cuatro principios fundamentalmente:
· Libre flujo
· Libre elección en aplicaciones o servicios
· Libre elección (dispositivos)
· Libre competencia
Como conclusiones, hay argumentos a favor y en contra del principio de neutralidad. Estos son:
Argumentos a favor
· Los ISP´s no tuvieron nada que ver con el internet y no tienen derecho a crear las reglas.
· Las regulaciones perjudican a los consumidores, reducen la competencia y reprimen la inversión.
· Los creadores del internet no fueron los dueños del capital, ni de las inversiones y no fueron norteamericanos.
Argumentos en contra:
· Internet no fue diseñado para soportar aplicaciones de alta velocidad.
· Las redes fueron construidas por los ISP´s y no fueron construidas por los usuarios, lo cual da el derecho de crear las reglas.
Se discute la neutralidad de la red por la protección de la libertad de expresión, la libre competencia y el desarrollo económico.
A continuación se plantean algunas preguntas relacionadas con el principio de neutralidad de la red:
· Quien va a controlar internet, los usuarios o los proveedores?
· Sin neutralidad el internet se parecería a la televisión por cable. Los usuarios deberían escoger su menú? Los dueños de las redes escogerían los canales, contenido y aplicaciones?
· El esquema de internet podría ser restrictivo o discriminatorio en relación con un bien que se libre o de acceso no restringido?
· La administración razonable de la red se debe hacer con un balance sin discriminación?
Finalmente, la última ponencia de las jornadas fue el “Principio de neutralidad tecnológica en el derecho colombiano” presentada por el Dr. Andrés Umaña Chaux, en la cual se plantea la diferencia entre la neutralidad tecnológica y la neutralidad de redes. Por primera vez hay una consagración expresa de la neutralidad tecnológica en la ley 1341 de 2009.
El principio de neutralidad tecnológica no está suficientemente conceptualizado. La primera labor es efectuar el desarrollo de este principio. La incorporación del mismo en la Ley de TIC´s no ha hecho que tenga un desarrollo suficiente.
La regulación del ciberespacio no solo se encuentra en el derecho, las costumbres, el mercado, sino también la arquitectura dada por la tecnología. En este sentido, no solo la regulación del comportamiento de los usuarios del ciberespacio es suficiente, dado que actualmente la arquitectura tecnológica también regula dicho comportamiento.
El concepto de neutralidad tiene en cuenta la regulación de la tecnología para eliminar las discriminaciones y fomentar la igualdad entre el mundo físico y el mundo virtual. Así mismo, con este principio no se puede regular un medio para cumplir un mismo propósito, lo que se debe regular son los efectos de ese comportamiento.
El principio de neutralidad tecnológico se desprende del derecho a la igualdad de los artículos 13 y 75 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo el principio de neutralidad protege el principio de libre competencia, que igualmente está enmarcado en la constitución. Este principio también protege la libertad de expresión.
Por otra parte, la técnica legislativa también es justificada por el principio de neutralidad jurídica. La innovación es un fundamento del principio de neutralidad tecnológica el cual permitirá que surjan nuevas tecnologías y finalmente el ambiente sostenible está inmerso en la neutralidad para que las tecnologías que no velen por el medio ambiente tiendan a desaparecer en un ámbito corporativo.
La ley 527 de 1999 (Ley de comercio electrónico) en su artículo 7 establece el equivalente funcional de firma, y se establece que esta norma es neutral tecnológicamente ya que no se hace discriminación entre tecnologías, sino que simplemente se dan dos parámetros de medida.
En cuanto a la facturación electrónica se expide el Decreto 1094 de 1996 con operadores de valor agregado, los cuales deben ser operadores colombianos, deben tener lenguaje Edifact y adicionalmente deben tener la implementación del buzón fiscal. Este no es un Decreto que no tiene en cuenta el principio de neutralización tecnológica, porque no permite la utilización de varias tecnologías, sino de tecnologías exclusivas.
En el año 2007 con el Decreto 1929 se trae una definición de factura electrónica y la forma como debe ser expedida en forma directa o a través de terceros, siempre que se demuestre la autenticidad e integridad desde su expedición y durante su periodo de conservación. Esta norma si tiene en cuenta el principio de neutralidad tecnológica.
El artículo 579-2 del Estatuto Tributario hace referencia a la utilización de medios electrónicos para la presentación de las declaraciones electrónicas. La sentencia T-0013 de 2008 de la Corte Constitucional establece que las entidades estatales no pueden limitar o restringir el uso de medios físicos o electrónicos para la presentación de las declaraciones tributarias.
Otro ejemplo es el debate de televisión por suscripción o IPTV, donde hay diferencias entre el cumplimiento de las obligaciones en materia de contenidos y la contraprestación con respecto al porcentaje y base sobre la cual se calcula, para el primero sobre el 10% de los ingresos brutos y para el segundo sobre el 3% de los ingresos netos.
Otro ejemplo es el de la regulación de los usuarios en materia de telecomunicaciones con la Resolución 1732 de 2007, en el sentido de la posibilidad de escoger el aparato telefónico a través del cual el usuario se va a comunicar. Ningún operador puede exigir la utilización de equipos determinados, salvo que el operador ayude a financiar el equipo y ésta excepción tan solo aplica por un año.
En la ley 1341 de 2009 se establece el principio de neutralidad tecnológica en el cual se plantea que “el estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen tecnologías de la información y las comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia y que su adopción sea armónica con el desarrollo ambiental sostenible.”
Este artículo ha suscitado varias inquietudes relacionadas con el principio regulatorio, entre las cuales se mencionan: i) si aplica ente particulares o entre éstos y el estado, ii) si solo aplica para las TIC´s y iii) si solo se crean excepciones a la neutralidad tecnológica.
Ver enlaces relacionados en:
VI Jornadas GECTI de actualización en internet, comercio electrónico, telecomunicaciones e informática
El próximo 26 de febrero de 2010 tendrá lugar el segundo congreso internacional de derecho procesal en la Universidad de los Andes, el cual contará con la participación de profesores nacionales y extranjeros.
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